最高人民法院：关于合同成立与合同内容的理解与适用

【民法典】：

第五百一十条  合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同相关条款或者交易习惯确定。

第五百一十一条  当事人就有关合同内容约定不明确，依据前条规定仍不能确定的，适用下列规定：

（一）质量要求不明确的，按照强制性国家标准履行；没有强制性国家标准的，按照推荐性国家标准履行；没有推荐性国家标准的，按照行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。

（二）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，依照规定履行。

（三）履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。

（四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时请求履行，但是应当给对方必要的准备时间。

（五）履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。

（六）履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担；因债权人原因增加的履行费用，由债权人负担。

【合同编通则司法解释】：

第三条 当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人姓名或者名称、标的和数量的，一般应当认定合同成立。但是，法律另有规定或者当事人另有约定的除外。

根据前款规定能够认定合同已经成立的，对合同欠缺的内容，人民法院应当依据民法典第五百一十条、第五百一十一条等规定予以确定。

当事人主张合同无效或者请求撤销、解除合同等，人民法院认为合同不成立的，应当依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十三条的规定将合同是否成立作为焦点问题进行审理，并可以根据案件的具体情况重新指定举证期限。

【条文主旨】：

本条是关于合同成立与合同内容的规定。

【条文概览】：

《民法典》第470条继受《合同法》第12条，规定了合同一般包括的条款，但未明确规定合同成立必须具备的条款。对此，《合同法司法解释 （二）》第1条将当事人名称或者姓名、标的和数量作为合同成立的一般要件，但同时规定“法律另有规定或者当事人另有约定的除外”“对合同欠缺的前款规定以外的其他内容，当事人达不成协议的，人民法院依照合同法第六十一条、第六十二条、第一百二十五条等有关规定予以确定”。【我们认为】，这一规定仍具有实践意义。此外，尽管合同不成立与合同无效存在区别，但在当事人主张合同无效或者请求撤销、解除合同等，而人民法院认定合同不成立时，不宜简单驳回当事人的诉讼请求，而应依据《民事诉讼证据规定》第53条的规定，将合同是否成立作为争议焦点进行归纳并就合同是否成立作出认定。

【争议观点】：

《合同法司法解释（二）》第1条虽然解决了合同成立的认定以及合同内容的确定问题，但在实践中也带来如下问题：一是人们往往将交易过程描述为“讨价还价”，价款或者报酬应属重要内容，能否一概交由人民法院通过合同解释规则或者推定规则进行认定，尤其是当事人未就价款或者报酬进行协商，而合同标的又没有市场价格或者难以确定市场价格，也不属于依法应当执行政府定价或者政府指导价，此时认定合同已经成立，是否符合当事人的真实意愿；二是合同解释规则和推定规则的适用应当建立在当事人对合同内容没有进行意思表示的基础上，但在订立合同的过程中，如果有证据证明当事人仅就合同主体、标的和数量达成一致，而在其他方面，双方已经进行了意思表示但未达成一致，是否能够认定合同已经成立，再依据合同解释规则和推定规则对其他内容进行补充。【我们认为】，

首先，只有在市场价格公 开透明或者依法应当执行政府定价或者政府指导价的情况下，即使当事人未对价款或者报酬进行协商，也可以认定合同已经成立，否则认定合同成立并不符合当事人的真实意愿。

其次，除合同主体、标的和数量外，如果当事人认为其他内容对其具有重要性而进行了意思表示，则就该内容也必须双方达成一致，才能认定合同成立，而不能通过合同解释规则或者推定规则来解决意思表示不一致的问题。

当然，由于《民法典》第488条在规定“承诺的内容应当与要约的内容一致”的同时，于第489条规定“承诺对要约的内容作出非实质性变更的，除要约人及时表示反对或者要约表明承诺不得对要约的内容作出任何变更外，该承诺有效，合同的内容以承诺的内容为准”，因此，即使当事人未就非实质性内容达成一致，也不应影响合同的成立。此外，如果当事人明确约定必须就某项内容达成一致合同才能成立，也应认为该内容属于实质性内容，且只有在双方就该内容达成一致时，合同才能成立。

【理解与适用】：

当事人达成合意是合同成立的一般成立要件，而要约和承诺则是判断当事人是否达成合意的法律工具。不合意可以分为公然的不合意和隐藏的不合意，后者与重大误解不同，应严格予以区分。

一、合意的判断标准

根据《民法典》的规定，当事人之间具有法律约束力的合意是通过要约与承诺来达成的。《民法典》一方面要求要约不仅在内容上具体确定，而且要表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束（《民法典》第472条），另一方面则要求承诺的内容应当与要约的内容一致，且如果受要约人对要约的内容作出实质性变更，则应理解为新要约（《民法典》第488条）。可见，《民法典》对于合意的达成在采取所谓“镜像规则”，但在明确指出“承诺是受要约人同意要约的意思表示”（《民法典》第479条）的同时，也对“镜像规则”进行了适当缓和，仅要求承诺不能对要约进行实质性变更，而对于非实质性变更，则明确规定“除要约人及时表示反对或者要约表明承诺不得对要约的内容作出任何变更外，该承诺有效，合同的内容以承诺的内容为准”（《民法典》第489条）。至于何谓实质性变更，《民法典》指出“有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更”（《民法典》第488条）。此外，为保障当事人之间达成的合意具有法律约束力，《民法典》还对要约的生效、撤回、撤销、失效以及承诺的方式、期限、生效等 问题作出了明确的规定。

尽管用于判断当事人是否达成具有法律约束力的合意的法律规则看似已足够明确，但实践是复杂的，大量问题仍有赖于司法者依据已有规则进行解释论的操作。例如，《民法典》第472条第1项规定要约的内容必须具体确定，但如何判断当事人的意思表示是否“具体确定”呢?实践中，一种观点认为，既然承诺不能对要约进行实质性变更，那么要约就要具备全部实质性的内容，即当事人的意思表示必须包含《民法典》第488条所列举的全部条款（如有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等），才能认定该意思表示是要约。显然，这一理解既不符合交易的实际，也不符合《民法典》的规定。从交易的实际情况看，大量合同并不具备《民法典》第488条所列举的全部实质性内容，且根据《民法典》第510的规定，合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同相关条款或者交易习惯确定。此外，即使当事人无法根据《民法典》第510条来解决合同内容的确定问题，还可以根据《民法典》第511条的规定来确定合同的内容。可见，《民法典》第488条规定的实质性内容，并非都是要约所必须具备的条款。【我们认为】，依据《民法典》第488条的规定，如果要约已经包含了某一实质性内容，那么受要约人对这一内容的变更将构成实质性变更，或者要约虽然不包含某一实质性内容，但受要约人的意思表示包含该实质性内容的，也应认为构成新要约，但是我们不能据此将《民法典》第488条规定的实质性内容作为判断某一意思表示是否构成要约的标准。

问题是，要约究竟须具备哪些条款，才能认为内容具体确定呢?理论上将法律行为的构成部分区分为要素、常素、偶素三种元素。要素是指法律行为的本质部分，欠缺该元素将导致法律行为不成立。要素又可进一步分为一般性的要素和个别性的要素：前者是所有法律行为都必须具备的要素（如标的物），后者则是某类法律行为区别于其他法律行为的要素（如买卖合同的价金）。常素是指法律行为因具备要素而成立时，依其性质必然具备的内容 （如买卖合同的瑕疵担保责任），即使当事人对此没有约定，也可根据合同的性质或者法律的规定进行认定，除非当事人通过特别约定予以废弃或者变更。偶素则是指当事人在法律行为的性质之外偶然附加于合同的内容（如付款条件、期限或者违约金等）。可见，影响合同成立的元素仅指要素，合同即使欠缺常素或者偶素，也不影响合同的成立。据此，《合同法司法解释（二）》第1条规定：“当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。对合同欠缺的前款规定以外的其他内容，当事人达不成协议的，人民法院依照合同法第六十一条、第六十二条、第一百二十五条等有关规定予以确定。”

【我们认为】，上述规定既尊重了交易的实际，也实现了与《合同法》其他规定的相互协调，从而为合同成立的认定提供了裁判规则。考虑到《民法典》关于合同成立的规定与《合同法》并无区别，本条继续沿用《合同法司法解释（二）》第1条的规定，就合同成立必须具备的要素作了相同的规定。值得注意的是，无论是《合同法司法解释（二）》，还是本司法解释，均采用的是“一般应当认定合同成立”的表述，这就表明当事人姓名或者名称、标的和数量仅是合同的一般性要素，不包括某一合同类型区别其他合同类型的个别性要素。此外，“但是，法律另有规定或者当事人另有约定的除外”也足以表明上述规则存在例外。就此而言，即使合同具备当事人姓名或者名称、标的和数量，合同也并非当然成立，还要考察决定合同类型的个别性要素是否存在，因为实践中可能会出现针对某一合同内容，既没有当事人之间的约定，也无法依照《合同法》第61条、第62条、第125条或者无法依照《民法典》第510条、第511条等规定予以确定的情形。例如，当事人对于价款或者报酬没有进行约定，又无法达成补充协议，按照合同相关条款或者交易习惯也无法确定，且不存在订立合同时履行地的市场价格以及政府定价或者政府指导价，此种情形应如何处理?对此，我们的意见是，价格或者报酬作为合同的个别性要素，通常会影响合同的成立，尤其是人们将磋商过程通俗地称为“讨价还价”，也足以表明价格或者报酬在交易中的重要性。如果当事人之间关于价款或者报酬存在争议且无法通过上述途径予以解决，则只能认为当事人未能达成合意，因而合同不成立。

另外，值得注意的是，尽管只有在要约欠缺要素时才会导致合同不成立，但在要约包含常素或者偶素的情况下，因承诺不能就要约的实质性内容进行变更，故要约所包含的常素或者偶素如果构成《民法典》第488条规定的实质性内容，则当事人是否就常素或者偶素达成一致，也将成为判断合同是否成立的因素。也就是说，要素仅是用来判断意思表示的内容是否具体确定的标准，意思表示欠缺要素，自然会导致合同不成立，但这并不意味着当事人只要就要素达成一致，合同就必然成立。在要约包含除要素外的其他实质性内容时，只有当事人就要约所包含的全部实质性内容达成一致，才能认定合同成立。就此而言，【我们认为】，如果当事人就要素之外的其他实质性内容进行了协商，但未达成一致，则人民法院仍然应当认定合同不成立。

二、不合意的类型与认定

理论上将当事人经过协商但未就全部实质性内容上达成一致的情形称为不合意，并认为不合意可以分为公然的不合意和隐藏的不合意：前者也被称为有意识的不合意，即当事人明知双方的意思表示不一致，例如，甲向乙购买奥迪车一辆，但乙只愿出售捷达车一辆；后者则又被称为无意识的不合意，即当事人不知道双方的意思表示不一致，且大多发生于当事人的意思表示在客观上有歧义，又不能通过合同解释加以排除的场合，例如，当事人签订了货物买卖合同并约定由Peerles号船舶将货物从孟买运至买方所在地，但巧合的是，有两艘船舶都叫Peerles号，一艘是10月离港，另一艘是12月离港。

值得注意的是，隐藏的不合意与重大误解存在重大区别：前者是意思表示不一致导致合同不成立，自不发生意思表示错误的问题，而后者则属于意思表示错误，法律在认定合同成立的基础上赋予意思表示错误的一方以撤销权，以保护其交易安全。以对行为的性质存在误解为例，重大误解是指行为性质是确定的，但一方当事人对行为的性质有误解，故法律赋予该当事人以撤销权，而隐藏的不合意往往发生于当事人双方对行为的性质存在不同理解且各有其正当理由的场合。例如，张三自国外回来，带来一部摄像机，看到好友李四在问询完价格后对摄像机爱不释手，于是对李四说：“你拿走吧”。李四拿走摄像机后不久，张三便向李四索要价款，认为自己是将摄像机卖给了李四，李四则提出张三是赠与而非出售。【我们认为】，此时张三与李四之间既不成立买卖合同关系，也不存在赠与合同关系，因为二者虽各有意思表示，但意思表示并不一致：张三作出的是买卖的意思表示，而李四作出的则是接受赠与的意思表示。由于当事人对“你拿走吧”这句话的理解不同且各有其正当理由，不能认为哪个理解就是正确的，故不能认为当事人已经达成合意。

三、合同不成立与合同无效的区分

《民法典》第502条规定：“依法成立的合同，自成立时生效，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。依照法律、行政法规的规定，合同应当办理批准等手续的，依照其规定……”可见，在我国民法上，合同成立与合同生效是两个既有联系又有区别的概念：一方面，合同生效须以合同成立为前提，如果合同不成立，自然也就谈不上生效；另一方面，合同成立却不一定生效，合同发生效力，不仅要“依法”成立，而且须不存在“法律另有规定或者当事人另有约定”的情形，包括不存在法律、行政法规规定合同须经批准这一情形。显然，《民法典》第502条所称“依法”成立，系指合同具备《民法典》第143条规定的有效条件，而第502条所称“法律另有规定或者当事人另有约定”，则应指法律为合同生效另外规定了条件或者当事人为合同生效另外约定了条件，当然也包括法律、行政法规规定合同须经批准才能生效。考虑到“依法”是所有合同生效都必须具备的条件，《民法典》第143条规定的法律行为必须具备的有效条件（有效要件）也被称为一般生效要件，而在法律另外规定的生效条件或者当事人另外约定的条件，因仅在特殊情形下存在，可以被称为特别生效要件。二者的区别在于，合同欠缺有效要件（一般生效要件），将导致合同无效、可撤销或者效力待定，而合同欠缺特别生效要件，则将导致合同不生效。就此而言，合同无效、可撤销或者效力待定，都是与合同有效相对应的概念，但合同不生效，则是指合同有效但却未生效的状态。以须经批准的合同为例，在合同得到批准前，可能已经“依法”成立，因而对当事人产生了“法律约束力”（《民法典》第465条第2款），当事人不仅不能擅自变更或者解除合同（《民法典》第136条第2款），且还须履行报批义务（《民法典》第502条），但却不能发生当事人追求的法律效力，即任何一方当事人不能请求对方履行合同约定的主要义务。可见，我国民法不仅区分合同的成立要件和合同的生效要件，并且将合同的生效要件进一步区分为有效要件（一般生效要件）和特殊生效要件，从而为准确认定须经批准合同的效力以及附生效条件、附期限的合同的效力等提供了法律基础。

值得注意的是，尽管合同成立与合同生效有所区别，但合同不成立与合同因欠缺有效要件（一般生效要件）而无效在后果上却并无区别，因为合同虽成立但却无效，同样不能产生任何法律约束力。在实践中，存在当事人未区分合同的成立要件和有效要件（一般生效要件）而以合同欠缺法定书面形式为由请求人民法院确认合同无效的情形，有人主张对此应以法定书面形式系合同的成立要件而非有效要件（一般生效要件）为由驳回当事人的诉讼请求，理由是：如果确认合同无效，没有法律依据，而确认合同不成立，又将会导致判非所请。

【我们认为】，尽管依据我国民法的规定，法定书面形式确系合同的成立要件而非有效要件（一般生效要件），但合同因欠缺法定书面形式而被认定不成立与合同虽成立但因欠缺有效要件（一般生效要件）而无效在后果上并无区别，因此，即使当事人的诉讼请求并不包括请求认定合同不成立，也应在全面审查合同是否已经成立的基础上再认定合同效力，且一旦认定合同不成立，即应据此作出判决，不应因担心超裁而直接驳回当事人的诉讼请求。否则，不仅会带来诉累，严重浪费司法资源，而且不利于当事人合法权益的保护。在解释路径上，可有两种方法：其一，因合同成立是判断合同效力的前提，且合同不成立与合同无效在后果上并无不同，根据“举轻以明重”的解释规则，应将当事人关于请求确认合同无效的诉讼请求理解为包含在人民法院认定合同不成立时，亦请求确认合同不成立；其二，根据《民事诉讼证据规定》第53条关于“诉讼过程中，当事人主张的法律关系性质或者民事行为效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，人民法院应当将法律关系性质或者民事行为效力作为焦点问题进行审理”的规定，如果当事人主张合同无效而人民法院认定合同不成立，即应将此作为焦点问题进行审理，并根据审理情况作出判决。

问题是，既然合同不成立与合同无效并无区别，那么区分合同成立与合同生效的意义究竟何在?

如前所述，区分合同成立与合同生效有利于准确界定须经批准的合同以及附生效条件、附期限的合同的效力状态。问题是，如果仅仅是要实现这一目的，仅需区分有效要件（一般生效要件）与特殊生效要件即可，而没有区分成立要件与有效要件（一般生效要件）的必要。为此，有人提出，之所以要区分合同的成立要件和有效要件（一般生效要件）， 是因为合同成立是一个事实判断问题，而合同生效是价值判断问题。【我们认为】，这一观点值得商榷。合同成立与否，关系当事人利益甚巨，不能简单地认为只是一个事实判断问题，而必然涉及价值判断（且不说立法者必须就合同成立的时间所采取的立法体例作出选择，即使就个案的审理而言，裁判者对合同是否成立作出判断，也因大量涉及法律的适用而不可避免地会涉及价值判断），而合同是否生效，也会涉及事实判断（如是否存在欺诈的事实）。关于这一点，后文还将详细进行讨论，此处不赘。这里需要指出的是，尽管合同不成立与合同无效在后果上并无区别，区分合同成立与合同有效仍有其一定的意义，因为合同的成立要件主要涉及用于判断当事人是否已经达成合意的积极事实（例如是否存在要约、承诺等意思表示）并与人民法院对合同内容的认定密切相关，而合同的有效要件（一般生效要件）则旨在归纳影响合同效力的消极事实（如合同须不存在违反法律、行政法规强制性规定或公序良俗的情形，也须不存在欺诈、胁迫等事实）并与人民法院对已经确定的合同内容进行司法审查密切相关。

在甲保险公司与乙保险公司再保险合同纠纷案【北京市高级人民法院（2016）京民终150号】中，原告甲保险公司向被告乙保险公司发出订立再保险合同的要约，乙保险公司在对该要约进行了实质性修改后，要求甲保险公司于30天内进行反确认，但在甲保险公司进行反确认前，乙保险公司又将一份财务核对表发给甲保险公司，请求核对保费并限期付款，而该财务核对表不仅包含案涉再保险项目，且保费系根据甲保险公司的要约进行计算。保险事故发生后，虽然双方就保险单的出具进行了沟通，但直至案件审理时，乙保险公司未向甲保险公司出具保险单。一审法院认为，结合当事人之间的邮件往来以及乙保险公司未出具保单等事实，应认定再保险合同不成立，且乙保险公司向甲保险公司发送财务核对表属于双方之间的日常账款核对，不能视为乙保险公司对于再保险合同的履行。二审法院则认为，乙保险公司在甲保险公司没有进行反确认的情况下，于新要约有效期届满前向甲保险公司发出邮件，请求核对约定的再保险项目并要求甲保险公司限期支付，系实际履行合同的行为，是实质性地接受了甲保险公司的要约，同时亦使乙保险公司的新要约有效期及要求甲保险公司反确认的条件失效，故再保险合同已成立；此外，保险合同经当事人的意思表示一致即可成立，而保险合同成立后，尽管保险人应当及时向投保人签发保险单或保险凭证，但保险单或保险凭证的签发，仅为保险人的法定义务，而非合同的成立要件。据此，二审法院撤销一审判决，改判支持现代财险公司的诉讼请求。

显然，从本案的审理情况看，当事人对于乙保险公司向甲保险公司发出的邮件构成新要约并无争议，有争议的是乙保险公司向甲保险公司发出财务核对表的行为是否构成对甲保险公司原要约的有效承诺；此外，对于保险事故发生后当事人之间的邮件往来如何在法律上进行评价，在当事人之间也存在一定的争议。当然，对前一问题的回答也必然会影响到对后一问题的回答。【我们认为】，当事人之所以就前一个问题发生争议，与我国民法的规定密切相关。例如，《民法典》继受《合同法》的规定，将“受要约人对要约的内容作出实质性变更”作为要约失效的情形之一（《民法典》第478条第4项）。如此一来，甲保险公司发出的原要约就会因乙保险公司对要约的内容作出实质性变更而失效。既然原要约已经失效，则乙保险公司向甲保险公司发出财务核对表的行为能否构成有效承诺，将不无疑问。但另一方面，既然乙保险公司对要约的内容作出实质性变更的行为构成新要约，则新要约在甲保险公司作出承诺前也可以被撤销，因此乙保险公司向甲保险公司发出财务核对表的行为可否理解为对新要约的撤销，不无疑问；此外，即使认为该新要约已被撤销，是否意味着甲保险公司发出的原要约并不因此失效而仍可成为承诺的对象，亦不无疑问。一审法院没有对上述问题作出回答，而是认为乙保险公司向甲保险公司发出的财务核对表仅是日常性核算，不能由此推定出双方已就案涉再保险项目的主要条款达成一致，且甲保险公司在承诺期限内未作出有效承诺，故合同未成立。二审法院则间接对上述问题作出了回答，因为二审判决认为乙保险公司向甲保险公司发出财务核对表的行为不仅撤销了乙保险公司发出的新要约，且构成对甲保险公司原要约的承诺，这就意味着原要约没有失效，仍可成为承诺的对象。可见，在此过程中不仅包含大量事实判断，而且也包含法官对事实作出的价值判断。例如，乙保险公司向甲保险公司发出财务核对表的行为如何在法律上进行定性，就是一个包含价值判断的问题。在一审法院看来，该行为并不包含撤销新要约的意思表示，也不包含对原要约进行承诺的意思表示，仅是日常性的核算行为。但是，二审法院则认为该行为不仅包含撤销新要约的意思表示，也包含对原要约进行承诺的意思表示。

可见，合同成立涉及意思表示的解释，也就是涉及裁判者对案件事实进行法律上的评价，因而也与裁判者对法律的解释密切相关。这就要求裁判者的目光必须往返于事实与规范之间。本书无意对一审、二审法院所作的价值判断进行评价，而是想借此机会指出，合同的成立并非仅仅是一个事实判断问题，也是价值判断问题。在此过程中，法官不仅要解释现行法，而且要对大量事实进行法律上的评价，因此目光必须往返于规范与事实之间。例如，二审法院将保险单的出具理解为保险合同成立后的法定义务，而非保险合同的成立要件，足以说明区分某一事项究竟是合同的成立要件还是合同成立后的法定义务，对于认定当事人之间的合同关系是否成立，亦具有极为重要的意义。此外，一审法院将保险事故发生后当事人之间的邮件往来理解为当事人没有达成合意的证明，而二审法院则将当事人之间的行为理解为履行合同的行为，也足以证明法官在对事实进行评价时可能出现不同的结果。

【其他司法观点】：

一、刘贵祥《关于合同成立的几个问题》

《民法典》第五百零二条规定：“依法成立的合同，自成立时生效，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。依照法律、行政法规的规定，合同应当办理批准等手续的，依照其规定……”可见，在我国民法上，合同成立与合同生效是两个既有联系又有区别的概念：一方面，合同生效须以合同成立为前提，如果合同不成立，自然也就谈不上生效；另一方面，合同成立却不一定生效，合同发生效力，不仅要“依法”成立，而且须不存在“法律另有规定或者当事人另有约定”的情形，包括不存在法律、行政法规规定合同须经批准这一情形。显然，《民法典》第五百零二条所称“依法”成立，系指合同具备《民法典》第一百四十三条规定的有效条件，而该条所称“法律另有规定或者当事人另有特别约定”,则应指法律为合同生效另外规定了条件或者当事人为合同生效另外约定了条件，当然也包括法律、行政法规规定合同需经批准才能生效。考虑到“依法”是所有合同生效都必须具备的条件，《民法典》第一百四十三条规定的法律行为必须具备的有效条件（有效要件）也被称为一般生效要件，而在法律另外规定的生效条件或者当事人另外约定的条件，因仅仅在特殊情形下存在，可以称之为特别生效要件。二者的区别在于，合同欠缺有效要件（一般生效要件）,将导致合同无效、可撤销或者效力待定，而合同欠缺特别生效要件，则将导致合同不生效。就此而言，合同无效、可撤销或者效力待定，都是与合同有效相对应的概念，但合同不生效，则是指合同有效但却未生效的状态。以须经批准的合同为例，在合同得到批准前，可能已经“依法”成立，因而对当事人产生了“法律约束力”（《民法典》第四百六十五条第二款）,当事人不仅不能擅自变更或者解除合同（《民法典》第一百三十六条第二款）,且还须履行报批义务（《民法典》第五百零二条）,但却不能发生当事人追求的法律效力，即任何一方当事人不能请求对方履行合同约定的主要义务。可见，我国民法不仅区分合同的成立要件和合同的生效要件，并且将合同的生效要件进一步区分为有效要件（一般生效要件）和特殊生效要件，从而为准确认定须经批准合同的效力以及附生效条件、期限的合同的效力等提供了法律基础。

二、最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组编著《中国民法典适用大全（合同卷）》

合同的成立，是指当事人经由要约、承诺，就合同的主要条款达成合意，即合同当事人意思表示一致而建立合同关系，表明合同订立过程的完结。根据《民法典》第四百八十三条规定，承诺生效时合同成立。合同成立要件有二：一是要有两个或两个以上的当事人；二是当事人的意思表示一致。在实践性合同中，仅有当事人的意思表示尚不能成立合同，还须有物的交付。应当说，意思表示一致是合同成立的法律要件。

合同的生效，是指已经成立的合同在当事人之间产生一定的法律约束力，并产生预期的法律后果。合同成立后，能否发生法律效力，能否产生当事人所预期的法律后果，非合同当事人意思所能完全决定，只有符合生效条件的合同，才能受到法律的保护。合同生效有着与合同成立完全不同的法律要件，包括适用于一般合同生效的普通要件和适用于某些特殊合同生效的特别要件。普通要件有：当事人具有相应的民事行为能力、意思表示真实、合同内容合法且不违背公序良俗。特别要件除具备普通要件的内容外，还须具有：附生效条件或期限的合同，条件的成就或期限的到来；法律、法规规定应办理批准、登记等手续的合同，手续的完成等，在上述情况下，合同虽已成立，但却可能因各种原因而未能生效或自始无效。因此，合同成立与生效的区别是一个不争的事实。

合同成立时间的规定是合同成立与合同生效这两个概念区分的表现之一。而关于合同成立与合同生效是在原《合同法》中进行的明确区分，在原《合同法》颁布之前，我国法律并不区分合同的成立和生效。合同成立与合同生效，是两个既有联系又有区别的概念。两者之间存在明显区别：一是解决的问题不同。合同成立主要解决合同是否存在、合同何时成立的事实问题；合同生效主要解决合同是否合法、是否受法律保护的法律问题。合同成立与否属于事实判断问题，合同是否生效属于法律评价问题。从法律性质上，法律行为的成立只涉及当事人个人的意思问题，成立与否完全看当事人是否完成了相应的意思，与国家意志无关。而法律行为的生效与否则取决于当事人的意思是否符合法定的标准。法律行为的生效制度集中体现了国家对当事人已成立的法律行为进行的法律评价。合同无效并不等同于效力待定或可撤销。合同无效是指法律按照一定的标准对于已经成立的合同进行评价后所得的否定性结论；效力待定是指待定的条件出现或者经同意或追认后可以生效的合同；而可撤销则是反映了法律将合同效力交给有撤销权的一方当事人来决定。二是体现的时段、内容不同。合同成立属于合同订立阶段，反映和体现当事人之间订立合同的过程是否已经终结；合同生效属于合同履行阶段，反映和体现当事人之间订立合同的目的能否实现。三是判断的主体不同。合同是否已经成立，通常情况下由当事人自己来作出判断，并据此实施相应的行为；合同是否生效，即判断、确认合同是否合法有效，属于法院或者仲裁机构的职责。两者之间存在密切联系，合同成立是合同生效的前提，没有合同的成立，也就谈不上合同的生效。

1、合同的成立与生效的区别

合同成立，是指订约当事人就合同的主要条款意思表示达成一致。合同成立属于当事人意思自治的范畴，因此，大多数情况下，只要当事人对合同的主要内容达成意思一致，足以认定当事人之间成立了某种合同法律关系，就应当认定合同成立，当然，实践合同在意思表示一致的基础上，还需要标的物的交付。但是，无论是诺成合同，还是实践合同，合同是否成立的确认权属于当事人，故在法律和行政法规规定或者当事人约定应采用书面形式的情形下，如果法律、行政法规的规定系倡导性规范，则尽管当事人未采用书面形式但其也可以一方履行合同主要义务、对方予以接受的方式认可合同成立。

合同生效，是指依法成立的合同具备生效要件，完全发生法律效力。合同生效与合同成立不同，合同生效属于国家对合同的效力进行价值判断和效力评价的范畴，体现了国家干预原则。对于不具备法定生效要件的合同，由于当事人的意志不符合国家意志，故其不能发生订立合同当事人预期的法律效果，当事人不能依据自由意志对法定生效要件加以变更和排除。当然，尽管合同生效体现了国家干预原则，但由于合同自由是合同法的基本原则，因此，在合同生效领域，仍允许当事人对生效要件进行约定，但其前提是不能违反法律和行政法规的效力性强制性规定，不能违背公序良俗，不能损害他人合法权益。合同生效系以合同成立为前提，如果合同未成立，当然也不可能发生效力。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定完备合同的生效要件，在其尚未具备生效要件时，其未完全发生法律效力，不存在违约责任的承担问题；而合同生效以后，当事人必须按照合同的约定履行，否则应承担违约责任。

合同成立与合同生效是各自独立又相互联系的两个概念。一方面，两者之间存在密切的联系，因为当事人订立合同旨在实现合同所能产生的权利和利益，这就要求合同应当对当事人具有约束力，以满足当事人的利益需求。特别是对那些依法成立且符合法定生效条件的合同而言，一旦成立就已产生法律效力。两者之间这种密切的联系，常使人认为合同成立即为合同生效。但另一方面，两者又是不同的。合同的成立是合同订立的完结，旨在说明合同的形式，而合同生效是指合同的效力，旨在说明业已形成的合同是否具有适法性。具体而言，合同成立与合同生效的区别在于：

（1）合同关系所属的阶段不同。合同成立属于合同订立阶段，是要约和承诺阶段的终结，不存在合同义务和合同责任的问题；而合同生效是在合同订立终结后，开始实现合同目的，开始履行合同义务，处于履行阶段，因而存在必须履行义务及违约责任等问题。

（2）反映的内容不同。合同成立与生效是两个不同性质、不同范畴的问题。合同成立属于合同的订立范畴，解决的是合同是否存在的事实问题，是对合同的事实上的判断。而合同生效属于合同的效力范畴，解决的是已经存在的合同是否符合法律规定，是否条件成就或期限届至而具有法律效力的问题，是对合同法律价值的判断。

（3）体现的原则不同。合同成立要件体现合同自由原则，赋予当事人广泛的自主权，合同是否成立，只能从当事人的意思表示判断，不应夹杂着国家对合同的态度。法律的任务是为判断合同是否存在提供一些标准，这些标准是客观的，任何人依据这些标准，对合同是否成立都能作出同一的评判，这是合同成立制度的价值所在。合同生效要件体现的则是国家干预原则，由国家对合同的约束力予以干预。如果合同的内容不符合法律规定的生效要件，那就意味着合同当事人的意志不符合国家意志，自然不能取得当事人预期的法律效果。合同成立强调当事人合意，体现意思自治原则，只要具备意思表示一致这一基本事实，合同即告成立。合同生效强调立法者对合同关系的评价，体现国家对合同的干预，不仅要求意思表示一致，而且要求意思表示的真实性、自主性和合法性。

（4）作用不同。合同成立制度的主要作用在于判定合同是否存在；合同效力制度则在于规定已经存在的合同是否被赋予国家强制力为后盾的拘束力。

（5）解释的适用不同。合同成立与否在某些情况下可以适用合同的解释方法使之成立，鼓励当事人积极从事交易，减少交易成本。而对合同的效力而言，则不存在适用合同解释方法使无效合同转化为有效的可能性。

（6）时间上有差异。合同成立是合同生效的逻辑前提，合同只有在成立之后才谈得上进一步衡量其是否生效的问题。考察合同的生效，首先必须考察合同是否成立。合同虽已成立，但是否生效有待于进一步的判断。

总之，合同经过要约与承诺阶段即成立，但只有在法律规定的生效要件具备时，才得以生效。合同生效的起始时间依赖于合同的成立，合同成立是合同生效的前提。

2、合同生效与未生效

关于合同生效，《民法典》第五百零二条规定：“依法成立的合同，自成立时生效，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。依照法律、行政法规的规定，合同应当办理批准等手续的，依照其规定。未办理批准等手续影响合同生效的，不影响合同中履行报批等义务条款以及相关条款的效力。应当办理申请批准等手续的当事人未履行义务的，对方可以请求其承担违反该义务的责任。依照法律、行政法规的规定，合同的变更、转让、解除等情形应当办理批准等手续的，适用前款规定。”此外，《民法典》第一百五十八条、第一百五十九条、第一百六十条还分别规定了附条件的合同、附期限的合同，对合同生效的时间作出了其他规定。

合同未生效，是指已经成立的合同尚未具备生效要件，不具有完全的法律拘束力。合同未生效与合同无效不同。合同未生效只是合同尚不具备法定或者约定的生效要件，尚没有完全发生法律效力，并非表明其一定具有无效事由应作出否定性的价值评断。在其不存在无效事由且具有可以完成生效要件的可能性的情形下，可以通过促使法定或者约定的生效要件完备的方式使其生效。而绝对无效合同是“当然、自始、绝对、确定、永久”无效的合同，即使当事人有使其生效的意愿，但由于其存在无效的法定事由，故不能由当事人的自主意志和行为去变更、补正合同的效力。

有学者对于未生效合同的法律后果区分情形进行了分析：合同未生效不是终局的状态，而是中间的、过渡的形式，会继续发展变化。演变的结果可能有：

（1）未生效的合同具备有效要件，但不具备生效要件。此类合同已经具有当事人必须遵守的拘束力，只是尚无履行的效力。附停止条件的合同在条件尚未成就的场合，附始期的合同在始期尚未届至的场合，均属此类。

（2）未生效的合同在某个阶段具备了生效要件，转化为合同生效，发生了当事人所期望的法律效果，进入履行的过程。

（3）未生效的合同在某个阶段出现并存在无效的原因，成为确定无效的合同。

（4）未生效的合同一直没有具备生效要件，也没有出现无效的原因。

第二种情形由履行和违约责任制度解决，第三种情形由无效和缔约过失责任甚至罚没制度管辖，第一种情形可能发展为第二种情形，也可能演变为第三种情形。第四种情形的后果最为复杂，需要较为详细讨论。如果当事人各方都不积极促成合同生效，也不撕毁合同，那么,合同既不生效履行，当事人也不负缔约过失责任，更无违约责任的产生。如果当事人任何一方明确告知对方不再遵守合同，或者以自己的行为表明，即使合同届时具备生效要件，也不履行合同，那么,在对方当事人没有依法促成合同生效的情况下，缔约过失责任成立，有过错的一方向对方赔偿信赖利益的损失。该观点详细分析了未生效合同的不同发展方向，对合同效力以及责任形式进行了规定，较为详尽。关于不具备生效要件合同的处理，学理通说认为，过错方应承担缔约过失责任，缔约过失责任的责任方式为赔偿损失。但在存在着可以办理有关手续、完成生效要件且当事人有此诉求的情形下，如果只判令过错方承担赔偿损失的责任，而不能判令当事人办理生效手续使合同生效，则有违合同未生效的基本法理，也纵容了不诚信一方拒不办理生效手续的不诚信行为，有损相对人的合法权益。尽管合同生效制度体现了国家对合同自由的干预，但该干预不能否定合同自由，因此，在可以促使合同生效成就的情形下，我们应遵循依据当事人的自由意志、尽量促使当事人完成生效条件的原则去处理未生效合同，以最大限度实现当事人订立合同的目的，促进社会财富的增加。但在无法完成生效要件的情形下，则只能判令有过错的当事人承担赔偿损失和相关费用的赔偿责任。正是基于这样的思路，我们认为，因尚不具备法定生效要件而未生效的合同，当事人应承担缔约过失责任，该责任方式有两种：一是人民法院可以根据案件的具体情况和当事人的请求，依据《民法典》第五百零二条规定，判决相对人办理有关手续；二是赔偿该当事人的信赖利益损失并承担相关费用。

司法实践中，严格区分合同的成立与生效，具有重要意义，只有区分了合同成立与合同生效，才能进一步区分合同的不成立、可撤销及无效。如果合同尚未成立，则不存在效力的判断问题；如果合同已成立，但不符合或不完全符合法定生效要件，则可能会出现未生效、无效、可撤销或效力待定的法律行为。对于合同效力的判断，需要结合民事法律行为的效力加以准确认定，包括合同生效的条件、效力待定合同、可撤销合同、无效合同，均为民事法律行为效力理论的具体化。

三、最高人民法院民事审判第一庭编《民事审判指导与参考》

问：合同成立与合同生效有什么区别？

答：合同的成立是合同订立的完结，旨在说明合同的形式，而合同生效是指合同的效力，旨在说明业已形成的合同是否具有法律约束力。具体而言，合同成立与合同生效的区别在于：

1、合同关系所属的阶段不同。

合同成立属于合同订立阶段，是要约和承诺阶段的终结，不存在合同义务和合同责任问题；而合同生效是在合同订立终结后，开始实现合同目的，开始履行合同义务，处于履行阶段，因而存在必须履行义务及违约责任等问题。

2、反映的内容不同。

合同成立与生效是两个不同性质、不同范畴的问题。合同成立属于合同的订立范畴，解决的是合同是否存在的事实问题，是对合同的事实上的判断。而合同生效属于合同的效力范畴，解决的是已经存在的合同是否符合法律规定，是否条件成就或期限届至而具有法律效力的问题，是对合同的法律价值判断。

3、体现的原则不同。

合同成立要件体现合同自由原则，赋予当事人广泛的自主权，合同是否成立，只能从当事人的意思表示判断，不应夹杂着国家对合同的态度。法律的任务是为判断合同是否存在提供一些标准，这些标准是客观的，任何人依据这些标准，对合同是否成立都能作出同一的评判，这是合同成立制度的价值所在。合同生效要件体现的则是国家干预原则，由国家对合同的约束力予以干预。如果合同的内容不符合法律规定的生效要件，那就意味着合同当事人的意志不符合国家意志，自然不能取得当事人预期的法律效果。合同成立强调当事人合意，体现意思自治原则，只要具备意思表示一致这一基本事实，合同即告成立。合同生效强调立法者对合同关系的评价，体现国家对合同的干预，不仅要求意思表示一致，而且要求意思表示的真实性和合法性。

4、解释的适用不同。

合同成立与否在某些情况下可以适用合同的解释方法使之成立，鼓励当事人积极从事交易，减少交易成本。而对合同的效力而言，则不存在适用合同解释方法使无效合同转化为有效的可能性。

5、时间上有差异。

合同成立是合同生效的逻辑前提，合同只有在成立之后才谈得上进一步衡量其是否生效的问题。考察合同的生效，首先必须考察合同是否成立。合同虽已成立，但是否生效有待于进一步的判断。

总之，合同经过要约与承诺阶段即成立，但只有在法律规定的生效要件具备时，合同才得以生效。合同生效的起始时间依赖于合同的成立，合同成立是合同生效的前提。

【观点来源】：民事审判指导与参考》2015年第2辑（总第62辑）