许光耀：大数据杀熟行为的反垄断法调整方法 | 政治与法律202404

【作者】许光耀（广西大学法学院教授、博士生导师）

【来源】北大法宝法学期刊库《政治与法律》2024年第4期（文末附本期期刊目录）。因篇幅较长，已略去原文注释。

内容提要：大数据杀熟行为的反垄断法调整方法问题，是世界反垄断法研究中的热点问题。现有研究大多将其定性为价格歧视行为，这存在方向性的偏差。大数据杀熟行为本身并不排除、限制竞争，因此不符合价格歧视行为的构成要件和分析方法。本质上，大数据杀熟的主要损害是对消费者直接进行剥削，从每个消费者身上榨取每一分利润，而不是对竞争者进行排斥，因而属于过高定价行为。与此同时，大数据杀熟与传统的过高定价行为又存在一定差异，在其分析过程中必须根据这些特殊性，对传统反垄断法理论与规则进行必要的修正。采用反垄断法上关于过高定价行为的构成要件和分析方法认定大数据杀熟行为构成垄断行为的基本步骤是：其一，认定行为人拥有支配地位；其二，将杀熟行为认定为过高定价行为；其三，允许当事人提出合理的理由进行抗辩。其中在支配地位以及过高定价的认定上，大数据杀熟行为都具有一些传统产业中所没有的特点，需要依托反垄断法理与案例进行细致分析。

关键词：反垄断法；大数据杀熟；过高定价；个性化定价；价格歧视

目次 一、大数据杀熟行为的性质 二、对大数据杀熟不宜采用价格歧视行为的分析方法 三、大数据杀熟行为的反垄断分析方法 四、结论

大数据杀熟，又被称作个性化定价，是目前社会广泛关注的市场焦点问题，也是世界反垄断法理论与实践中的前沿问题。对于这种行为是否应受反垄断法调整并予以禁止，学界有不同观点，但无论赞同论还是反对论，均着眼于该种行为对不同客户采用不同的价格，从而将其作为价格歧视行为进行分析，这发生了方向性的偏差。这种行为本质上是一种过高定价行为，大数据杀熟的目的并非在不同交易相对人之间制造歧视，而是为了从每个交易相对人身上获取尽可能高的价格；这种行为旨在对消费者进行榨取，通常并不对竞争者产生排除、限制，而价格歧视行为仅当对竞争产生损害时，反垄断法才予以调整，因此大数据杀熟并不符合价格歧视行为的基本特征。这一定性偏差反映出现有研究对于反垄断法理论的理解还存在局限。由于方向发生偏差，相关研究也无法提供有效的解决方案，不能为大数据杀熟提供具体的反垄断分析方法；不仅如此，多数讨论对于价格歧视行为的反垄断分析方法还存在误解，本文也将对这些认识误区予以澄清。这不仅有利于清晰地阐明大数据杀熟行为的分析方法，而且将增进对于反垄断法原理的理解，以及对于数字经济本质的把握。

一

大数据杀熟行为的性质

大数据杀熟是随着数字经济的发展而出现的新型市场行为，要对其进行有效的法律调整，必须依据反垄断法理论与规则对其进行准确定性，明确其属于哪一种垄断行为，然后采用该种垄断行为的分析方法。现有研究将其定性为价格歧视行为，不仅不符合杀熟行为的运行方式，而且与其常见的表现形式相冲突。

（一）大数据杀熟行为的定性

不同研究者对“大数据杀熟”有不同表述，但其核心内容是一致的，即经营者利用大数据技术，通过算法分析、处理收集到的用户信息并做出数据画像，对每个用户采用不同的定价，以此实现自身利益最大化。可以看出，这一理解含有以下三个基本成分，应对其间的关系进行梳理，才能准确把握大数据杀熟的性质。

其一，使用算法、大数据手段。这一成分交代了大数据杀熟行为的时代背景，即它是随着互联网与大数据的发展而出现的，所以是新的课题。在算法与大数据时代之前，要对消费者进行准确画像是不可能的，技术水平支撑不了如此巨大的计算量。但需要强调的是，大数据、算法本身只是手段，而在对大数据杀熟进行定义时，应当突出的是本质，因此“使用算法、大数据”这一成分并非该定义的核心成分，过分强调手段有时会干扰对本质的准确把握。有学者将大数据杀熟称作“算法歧视”“算法个性化定价”“算法价格差异”，这是没有必要的，因为使用算法的歧视与不使用算法的歧视在性质上是一样的。

其二，对每个用户进行数据画像。所谓“画像”，其核心内容是把握消费者的各种信息，最终目的是了解其购买意愿，以及最重要的是，了解其所能够支付的最高价格，即经济学上所说的“保留价格”，唯其如此，才有可能对每个消费者都按其保留价格开价。在传统产业中无法准确了解每个消费者的保留价格，因为缺乏这样做的技术手段，而算法的使用使其成为现实，但即便如此，算法也只具有工具性质。此外，采用“画像”这一表述含义不够清晰，无法突出重心，如果能够透彻认识到画像的目的在于了解消费者的保留价格，也许就更有助于将思考引向正确的方向：经营者之所以想要了解消费者的保留价格，是为了对其索取垄断性价格，这在反垄断法上称为“过高定价”。

其三，对不同用户采用不同的价格，即价格歧视。这一成分属于对行为的定性，是定义中最核心的成分。按照这一定性，该种行为的非法性可能主要在于“歧视”，从而把人们的注意力引向反垄断法上对于价格歧视行为的分析方法。

将大数据杀熟行为定性为价格歧视，与该种行为的实际运行方式并不相符。大数据杀熟行为的目的是对每个消费者索取最高的价格，只是由于每个消费者的保留价格不同，才出现“千人千价”的外观：有的消费者对价格十分敏感，其保留价格较低，则商家只能对其开出较低的价格，否则将失去这笔交易；对于保留价格较高的买家，则对其开出高价，以便尽可能从其身上多赚钱。不论对哪一类消费者，商家都是在采用消费者所能够承受的最高价格。这里商家出价时考虑的不是歧视与否、对不同买家是否公平的问题，而是如何尽可能多地获取利润。现有研究未能把握上述因果关系，误把表象当成本质，将大数据杀熟行为定性为价格歧视行为，这将导致反垄断法上无解的结果：价格歧视须对竞争产生损害，反垄断法才会予以禁止，而杀熟行为的受损害人往往是终端消费者，他们购买产品用于个人消费，并不参与竞争，因此杀熟行为对竞争往往并无直接影响，如果将其定性为价格歧视，则反垄断法反而无法进行调整。各种垄断行为的认定均须以限制竞争为条件，唯一的例外是过高的定价行为。

总之，在反垄断法上，大数据杀熟不是价格歧视行为，而是过高定价行为，其正确的定义应当是：大数据杀熟是指经营者利用数据与算法分析、处理收集到的用户信息，从而准确了解其保留价格，并对每个用户按其保留价格进行定价，以便从每个用户身上尽可能多地赚取利润。其中“从而”二字旨在说明数据与算法的工具地位，而工具不是重心，它只是定义中附属的成分；利用数据与算法才能全面了解消费者的保留价格，但了解保留价格也只是手段，其目的是为过高定价提供依据，因此过高定价才是行为的本质。至于每个消费者所支付的价格不同，是因为每个消费者的保留价格不同，因此这种“歧视”只是过高定价行为的结果，处于下游，而要追究现象的性质，须向上游追问其成因。

（二）大数据杀熟的常见形式

大数据杀熟行为最早的表现形式，是打车平台在相同线路上，对老乘客采用较高的价格，对新乘客采用较低的价格。学术研究中很快注意到这一现象，并从一开始就将注意力放在新、老客户的价格差异上，被引向价格歧视的分析思路，但没有注意到这种“歧视”是发生在新、老消费者之间，而消费者之间并不存在竞争关系。

不久以后，杀熟行为又出现了新的形式：在不止一个案例中，消费者通过平台购买商品后发现被索取了过高的价格，比如通过平台订下酒店后，发现其所付价格甚至高于酒店内的挂牌价格。这往往也被视为价格歧视。这一定性的逻辑障碍就更加明显了：无论如何，歧视只会发生在不同的主体之间，而本例中所发生的，是同一个消费者通过不同渠道进行交易时所支付的价格不同，是不能被解释为歧视的，因为这时并不存在两个主体。

此后，大数据杀熟出现了越来越多的形式，比如在购票 app 上，会员价高于非会员价；使用苹果手机购买商品，比使用其他手机购买的价格更高；用户多次浏览某个宾馆的页面后，该宾馆房费上涨。前两种情景的确具有歧视的外观，但同一消费者多次浏览后房费上涨并非在不同主体间进行歧视。因此并非所有的大数据杀熟均具有歧视性，且随着数字经济的发展，非歧视性的杀熟可能会进一步增多。但无论是否具有歧视性，杀熟行为的这些表现形式均是获取信息的手段，比如消费者多次浏览网页、获得会员身份，说明其购买意愿强烈，而使用苹果手机说明其购买能力强，因此可以判定其保留价格必定较高。不论采用哪种方式，其本质是相同的，即在刻意造成信息不透明的情况下，按消费者的保留价格进行定价，从而从每个人身上尽可能获取更多的利润。

二

对大数据杀熟不宜采用价格歧视行为的分析方法

在反垄断法上，拥有市场支配地位的企业所从事的过高定价行为、价格歧视行为均有能构成支配地位滥用行为，但两者的分析方法有很大差异，因而对大数据杀熟行为的定性十分重要。为进一步清晰阐明大数据杀熟的性质，需要系统阐明它与价格歧视行为的区别，以消除现有研究中常见的误区。为此需要首先澄清反垄断法上有关价格歧视行为的调整方法，然后就可以发现，这些方法并不适用于大数据杀熟行为。

（一）反垄断法上对价格歧视行为的一般分析方法

反垄断法的目的是通过维护市场的竞争性来增进效率，从而增进消费者利益。因此评判行为合法与非法的标准，是其对效率的影响。竞争性市场结构中，企业只能采用增进效率的方式来实现利润最大化，这是反垄断法通常要维护竞争的原因。如果当事人的行为破坏竞争性市场结构，从而给当事人带来提高价格的能力，则有了损害效率的可能性，反垄断法必须予以管辖，以考察这种可能性是否转化成了现实性。因此反垄断法分析的基本过程分为两个步骤：（1）凡对竞争活动产生影响，并由此可能破坏竞争性市场结构的行为，均认定为垄断行为，推定其非法；（2）但如果当事人能够证明这一行为是增进效率所必需的，则应使其合法，否则将损害效率的实现。在第一个步骤上，垄断行为的认定标准有两个组成部分：首先，它必须含有排除、限制竞争的内容；其次，这种排除、限制必须严重到有可能损害竞争性市场结构的程度，有可能给当事人带来提高价格的能力。因此垄断行为的认定以“排除、限制竞争”（即破坏竞争性市场结构）为要件。唯一的例外是过高定价行为，这种行为是对消费者的直接剥削，但并不损害竞争。对此后文将有详细讨论。

支配企业从事价格歧视行为时，同样采用上述反垄断分析方法：在确认支配企业的行为构成价格歧视，即对同等交易（主要指交易成本相同）的不同交易相对人采用不同价格后，如果发现该行为有可能“排除、限制”竞争，则认定其构成垄断行为，推定为非法；接下来，如果当事人不能证明该行为是增进效率所必需的，则予以禁止。在第一个步骤上，要将价格歧视认定为垄断行为，同样需要证明其对竞争产生“排除、限制”。反垄断法并非对所有价格歧视行为均予以禁止。

我国《反垄断法》对于价格歧视的规定十分简略，需要以法理进行补充。美国《罗宾逊-帕特曼法》是世界上关于价格歧视行为的最早专门立法。根据该法，价格歧视行为有可能产生两类竞争损害。其一，生产商对自己的客户采用竞争性的价格，却对另一生产商的客户采用低于竞争性水平的价格（即掠夺性的价格），从而把后者的客户吸引过来，对该生产商进行排斥。这同时构成掠夺性定价行为，因为既然对自己现有客户采用的是竞争性价格，那么对后一类客户所采用的便是低于成本的价格，旨在以扩大自身亏损的方式，将其他生产商驱除出市场。其二，生产商对自己的不同客户采用不同的价格，从而使其中一方在下游市场处于不利的竞争地位。受偏袒的客户通常是其子公司，这一歧视行为旨在为子公司在下游市场上排斥竞争者，破坏下游市场的竞争性结构，从而为子公司带来市场支配地位。要想达成上述两种目的，生产商均须拥有支配地位。

《罗宾逊-帕特曼法》是对《谢尔曼法》第2条的补充，后者禁止垄断力滥用行为（即我国反垄断法上所称的支配地位滥用行为），因此以《罗宾逊-帕特曼法》来禁止价格歧视行为也须以行为人拥有垄断力（即市场支配地位）为前提。非支配企业从事这种行为并不足以产生上述两类损害。其一，非支配地位企业的财力有限，不足以支撑其采用扩大自身亏损的方式来排斥其他生产商，因为在将对方挤垮之前，它自己反倒可能先行倒下。因此不会产生上述第一类价格歧视损害。其二，在下游市场上，非支配企业也无力偏袒自己的子公司，因为受歧视的客户会转向购买其他生产商的产品，而不会忍受歧视待遇。因此，只有当行为人拥有支配地位时，价格歧视行为才有可能产生上述两种损害，从而构成垄断行为。非支配企业的价格歧视行为不受反垄断法管辖。

欧盟法上也有关于价格歧视的规定。根据《欧盟运行条约》第102条，禁止支配企业“对同等交易的其他交易伙伴采用不同的交易价格，从而使其处于不利的竞争地位”。与《罗宾逊-帕特曼法》相比，欧盟的规定并不全面，因为《欧盟运行条约》第102条只禁止《罗宾逊-帕特曼法》上所说的第二类竞争损害，而对其所说的第一类竞争损害没有涉及。不过在以后的司法实践中，欧盟已经通过判例法弥补了这一缺陷，也就是说，美国与欧盟法上关于价格歧视行为的调整方法是一致的：支配企业对同等交易的不同交易对象采用不同的价格，如果有可能损害生产商所在市场的竞争，或损害经销商所在市场的竞争，则构成垄断行为，推定其非法，然后允许当事人进行抗辩。如果歧视行为人并不拥有支配地位，或拥有支配企业的歧视行为不足以产生上述两类竞争损害，则该行为不构成垄断行为，反垄断法从来没有予以禁止。经济学研究中对这些反垄断法知识比较生疏，国内反垄断法相关研究中也忽略了这一点，被经济学成果带偏了方向，关于价格歧视的多数讨论中所针对的都是反垄断法管辖范围以外的情形，没有能够做到有的放矢。

（二）国内外竞争经济学研究中对于价格歧视行为的认识误区

国内外经济学研究普遍缺乏对反垄断法的关注，因此其许多讨论脱离了反垄断法的背景，在价格歧视问题上，这一局限表现得尤为明显。相关经济学研究的方向似乎主要是想证明价格歧视的无害性，为这种行为辩护，而不是明确如何对其进行调整，在什么条件下对其予以禁止。通过下文的讨论可以发现，这些抗辩是完全没有必要的，因为其讨论范围内的价格歧视行为从来也没有被反垄断法禁止过。

经济学研究中将价格歧视分为“一级价格歧视”“二级价格歧视”“三级价格歧视”，并极力阐明这三“级”价格歧视都是合法的。其中“级”字的表达很不准确，实际上这是在列举价格歧视行为的全部三种表现形式，是三“类”价格歧视，不同类型之间并不存在级别高低的差别。经济学相关研究认为，价格歧视的三类具体形式均不应认定为非法。

1.一级价格歧视。此即卖方对每个买方按其保留价格进行定价。经济学上认为，这种行为不应禁止，因为虽然各个消费者所支付的价格不同，但都没有超出其保留价格，因此所有的交易都发生了，社会总产出没有减少。

2.二级价格歧视。比如长途电话在夜晚十二点之后只收取半价，后半夜打电话似乎得到了优惠，白天打电话似乎受到了歧视，但这没有减少产出，反而可以增加产出，消费者在夜间以同样的价格可以获得更多的通话时间。

3.三级价格歧视。比如 Windows 系统有企业版与家庭版两种版本，价格差异很大。但这是维护软件产业的生存所必需的，因为软件的研发成本很高，而家庭用户的经济能力有限，如果只按家庭用户的保留价格来定价，则无法充分收回其研发成本。实行价格歧视则可以保障这种回收：一方面，对家庭用户采用较低的价格，可以尽可能扩大产量，从而有更多的产品来分摊研发成本，但由于低价格带来的利润率较低，这一回收是不充分的；另一方面，对支付能力强大的企业用户采用较高的定价，以提高单位产品的利润率，唯有如此，才能为软件产业的可持续发展提供足够的研发资金。如果禁止进行价格歧视，要求其采用统一的定价，则这一价格必定会高于家庭版的价格，使得许多家庭用户买不起，导致产量减少；同时又会远远低于企业用户所能支付的价格，使得软件生产商的研发成本无法充分回收，这会损害软件产业的发展基础。这样做的唯一受益者是企业用户，替它们节约了不少购买软件的费用，但这些省下来的费用位于软件产业之外，不会用在软件产业的发展上。这样就便宜了拥有较强支付能力的企业用户，却损害软件产业的研发能力，不是合理的选择。

按照现有相关经济学研究的思维，由于价格歧视只有上述三种类型，而这三种价格歧视都没有减少社会总产出，不会损害效率，相反，二级价格歧视还能够增加社会总产出，而三级价格歧视甚至是维持产业生存所必需的，因此价格歧视行为应当是合法的，反垄断法禁止价格歧视是没有理由的。

如果仅从外观上看，价格歧视确实只有上述三种类型，这使得上述经济学研究结论具有很强的表面说服力。这对反垄断法上关于大数据杀熟的研究产生严重误导：既然人们将大数据杀熟定性为价格歧视，而价格歧视的各种表现方式又都有正当性，那么对大数据杀熟予以禁止的理由也就不充分了。这导致许多相关研究中，即便对杀熟现象深怀反感，但在是否应认定其非法的关键问题上，态度却十分纠结。

实际上经济学的上述考察遗漏了很多重要因素。一方面，它完全没有区分行为人是否拥有支配地位。经济学所应当关注的，只是拥有市场支配地位的企业所实施的价格歧视行为，因为反垄断法并不禁止非支配企业的同类行为。另一方面，这些考察也完全没有关注歧视行为对竞争产生怎样的影响，在其所描述的三类价格歧视中，交易相对人均以终端消费者的身份出现，而终端消费者并不参与竞争，因此在它们之间实施歧视并不损害竞争。如果多结合一些反垄断法知识即可以发现，对于非支配企业的歧视行为，以及并未产生竞争损害的歧视行为（不论其行为人是否拥有支配地位），反垄断法从未予以禁止，因此经济学的各种辩护所针对的靶子实际上并不存在。

如果行为人拥有市场支配地位，并且价格歧视中的相对人是下游的经营者（而不是终端消费者），则立即可以发现，每一“级”价格歧视都有可能引发《罗宾逊-帕特曼法》所规定的两种竞争损害，从而构成垄断行为。比如微软对企业出售 Windows 系统企业版时，如果对其子公司采用低价格，而对子公司的对手们采用高价格，则可能会对这些对手产生排斥，加强其子公司的地位，这时即构成反垄断法意义上的支配地位滥用行为，应推定其非法。经济学上对“一级”“二级”“三级”价格歧视的分类貌似全面，涵盖无遗，但恰恰遗漏了反垄断法真正管辖的情形。

不仅如此，即便卖方是在终端消费者（而非经营者）之间从事歧视行为，仍然可能引起竞争问题。回顾一下前文，《罗宾逊-帕特曼法》所规定的第一类竞争损害便是如此：一家生产商专门针对另一家生产商的消费者采用低价格，则可以使后者的消费者大量流失，从而对后者产生排斥作用。消费者之间不存在竞争，但通过对消费者的差别定价，可以损害上游生产商之间的竞争，并由此对效率产生损害。经济学研究中疏于关注反垄断法的调整过程，这是其产生误解的根本原因。

可见，经济学关于“一级”“二级”“三级”价格歧视的分类脱离了反垄断法的实际，其关注的均是反垄断法管辖范围之外的事情，缺乏针对性，但遗憾的是，这种讨论对国内外反垄断法研究造成严重误导，以致众多关于价格歧视行为的著述，热衷于依托这些讨论来发表意见，却将《罗宾逊-帕特曼法》与《欧盟运行条约》第102条的基本内容置之不理。关于大数据杀熟的讨论也是如此：即便是对大数据杀熟持谴责意见的著述，也往往要花费很多篇幅来说明“一级”“二级”“三级”价格歧视通常具有合理性，有学者还指出，“大数据杀熟”带有主观贬义，应将其改称为“个性化定价”以示公正；或者提醒人们不要仅仅因为直觉上的不公平感而推定“个性化定价”不正当。但通过上文可知，这些经济学讨论与价格歧视行为的反垄断法调整方法并不相干，何况大数据杀熟并不属于价格歧视行为，因此更需要摆脱这些讨论的影响。

（三）大数据杀熟不会产生价格歧视的竞争损害

大数据杀熟行为发生在卖方与终端消费者之间，而不是卖方与下游经营者之间，因此它不会产生《罗宾逊-帕特曼法》所规定的两种损害。它不会产生第一类价格歧视损害。造成这类损害的原因是，生产商对自己的客户采用正常的价格，而对其他生产商的客户采用更低的价格，从而将对方的客户争夺过来，使得对方无法得到维持生存所需要的交易量，因此受到排斥。大数据杀熟行为则是提高价格的行为，提高价格无法吸引其他生产商的客户，因此对其他生产商不会产生排斥。比如某打车平台对熟客提高价格，并不会将其他平台的消费者吸引过来。它也不会产生第二类价格歧视损害。第二类价格歧视损害所排斥的，是生产商在下游市场上的竞争者，即其下游子公司的竞争者，而大数据杀熟行为的相对人主要是终端消费者，终端消费者相互间并无竞争关系，因此杀熟行为不会在客户间产生排斥。这两类损害是价格歧视行为损害竞争的全部形式，要认定价格歧视行为构成垄断行为，必须证明它产生了其中一种损害，而大数据杀熟行为在多数情况下并不产生这些损害，如果将其视为价格歧视行为，将导致反垄断法对它束手无策，也就是说，如果将其定性为歧视行为，则等于基本上认定其合法。

三

大数据杀熟行为的反垄断分析方法

大数据杀熟的主要损害是对消费者直接进行剥削，从每个消费者身上榨取每一分利润，而不是对竞争者进行排斥，因而属于过高定价行为。与此同时，大数据杀熟与传统的过高定价行为又存在一定差异，在其分析过程中必须根据这些差异对传统反垄断法理论与规则进行必要的修正。

（一）过高定价行为的反垄断分析方法

大数据杀熟构成过高定价行为，应当采用过高定价行为的分析方法，这主要有以下步骤。首先需要认定行为人拥有市场支配地位。非支配企业从事过高定价将立即导致消费者大量流失，从而使其利润减少。所谓竞争过程，就是在一家经营者提高价格时，大量消费者将转向购买他人的产品，因此非支配企业没有能力提高价格。其次要证明支配企业的杀熟行为构成过高定价，即不公平的高价格。杀熟行为本身并非垄断行为的类型，必须认定其构成过高定价，反垄断法才予以管辖。满足以上两个要件的杀熟行为构成市场支配地位滥用行为，推定其非法，如果当事人不能提出合理的抗辩，则予以禁止。

（二）市场支配地位的认定方法

市场支配地位通常被表述为一种“有利可图地提高价格”的地位。普通的经营者没有“有利可图地提高价格”的能力，因为在其提高价格时消费者若是不打算接受，则可以转向购买其他人的产品，这将使行为人利润减少。也就是说，竞争过程自身会使非支配企业的过高定价行为受到惩罚。但如果行为人拥有市场支配地位，表明其他经营者无力提供足够的产出来满足消费者的转向需求，则情况便不同了，消费者需求没有地方可以转向，遂不得不接受支配企业的涨价。因此市场支配地位本质上是一种让消费者别无选择的地位，这通常是由于行为人控制着相关市场的大部分产能，而竞争者们产能有限，无力充分扩大产出。支配地位的认定通常需要同时满足以下四个条件：（1）行为人在相关市场现有总产能中占有极大的比重，这表明竞争者们缺乏扩大产出所需要的产能。这一比重主要借助市场份额来反映。（2）现有竞争者无力大量增加产能。（3）潜在竞争者无力充分进入市场。（4）买方缺乏对抗力量。满足这四个条件时，消费者有转向的自由，但由于得不到足够的产品，这种自由无法实现，大多数消费者只能接受行为人的高价格，从而使行为人拥有市场支配地位。

在大数据杀熟案件中的市场支配地位的认定同样采用这一标准，但由于数据的特殊性，也需要考虑一些其他案件中所没有的因素。

其一，在传统的交易谈判中，交易双方互不知道对方的底线，卖方在力求获得高价格的同时，也需要顾虑要价太高可能导致交易流产，这对自己同样是有损害的。因此双方均有风险，最终的价格是双方妥协的产物，对双方均是公平的。但在通过数据精准画像的情况下，卖方可以精确地了解对方的底牌，这使双方处于不平等的交易地位，从而大大增强卖方的相对力量，在市场支配地位的认定过程中，需要考察这一因素的作用。

其二，在传统交易中，消费者拥有较透明的市场信息，可以对不同卖方的价格进行比较，因此有条件进行选择。在数字时代，各种平台的消费者都是在线上封闭式操作，平台与消费者一对一交流，因此可以将不同消费者分割开来，再加上卖方往往会用一定的欺骗、隐瞒行为，导致信息不对称，买方往往缺乏比较的机会。这一因素应当对支配地位的认定起到重要作用，但其具体情况如何，还需要进行大量个案分析，才能提炼出具有一定普遍性的认识。出于加强政府监管的考虑，也有学者提出应对大数据平台企业施加数据报送义务，但这一义务也很难解决大数据杀熟问题，因为监管着眼于宏观，政府并无力量审查平台企业的海量具体交易中是否存在大数据杀熟问题，并且这类义务也只能施加于大型平台企业即“守门人”身上，因而其适用范围是有限的，并不能阻止其他企业从事大数据杀熟行为。数字与算法的运用是新生的事物，只有十年左右的历史，其规律性尚未得到充分展现，需要进一步的观察。

其三，不同企业收集数据的能力不同。需要考察企业收集数据的规模与内容，同时也要考察其所收集数据的可替代性。大企业收集数据的能力强于小企业，如果市场上不存在替代性的数据集，则该大企业通过拒绝访问或限制使用即可对竞争对手产生排斥，这也成为考察是否拥有市场支配地位过程中的重要参考因素。当然，大数据杀熟情况下，交易的对象是商品本身，而不是数据，但对数据的控制能力可以增强在商品市场上的支配地位。

大数据杀熟具有较强的隐蔽性，因此非支配地位企业也可能有从事杀熟行为的动机，并且在短期内能够取得一定的成功。但这只能得逞于一时，不可能持久，受到剥削的消费者迟早会发现这一点，然后将用脚投票，转向其他生产商。对于这种情形，可以交给竞争过程来处理，反垄断法没有必要积极干预。但支配企业实施杀熟时，消费者的需求无处转向，即便明知被索取高价也无处逃逸，因此需要反垄断法来进行调整。

（三）过高定价的认定

在认定杀熟行为人拥有市场支配地位后，还须证明其差异性价格构成过高定价，而不能将所有的价格差异均看作是垄断行为。一般说来，过高定价并不容易认定。人们通常认为合理的价格应当等于“成本加上合理的利润”，超出这一限度即构成过高定价。但这一抽象的标准在实践中不容易运用，因为不仅很难确定何谓“合理的利润”，而且在很多情况下成本不容易计算，尤其是在专利许可交易中，成本的计算几乎是无法操作的。但对大数据杀熟的简单形式来说，在存在比较对象的情况下，过高定价的认定并不是一个特别高难度的问题：既然是“杀熟”行为，便有“生客”作为比较对象，以打车为例，同样的线路，如果熟客的价格显著高于“生客”的价格，则可以认定为过高定价：“生客”得到的是竞争性价格，那么显著高于竞争性水平的价格即为过高定价。当然，这里针对的只是杀熟行为的简单形态，随着数字经济的进一步发展，将来或许会出现众多复杂的杀熟手段，会增加价格比较的难度。对于这些复杂情形我们目前无法预知，只能等待生活进一步展开它的全貌后才能进行有针对性的讨论。

（四）大数据杀熟行为的损害效果

大数据杀熟并不损害竞争，而是对消费者进行直接的剥削，不仅如此，与传统的过高定价行为相比，其剥削性更强。在传统产业中，过高定价也是有限度的，无法将消费者所有的剩余均榨取干净，因为经营者的同一批产品通常是同时推向市场，同时面对不特定的众多消费者，由于价格信息透明，无法对不同消费者开出不同的价格。比如矿泉水生产商的一批产品摆放到超市货架上，便只能采用同一个价格来面对所有的消费者。它不能对某一瓶水定价2元，而对另一瓶水定价10元，因为没有哪位消费者会接受后者。它只能对这一批产品采用同一个价格，如果构成过高定价，则是对所有消费者均采用同一个过高的价格，即过高定价具有统一性。

这种情况下，行为人必须进行取舍。它必须对消费者进行分类，大致区分出保留价格较低、中等、较高的消费者，然后预测其数量。比如上例中，矿泉水的定价既要考虑到提高价格有增加利润的可能，也要考虑到保留价格较低者放弃购买从而使其失去利润的可能。两相权衡后，所确定的利润最大化价格应居于中位，介于2元与10元之间，比如5元。但这一价格注定无法榨取所有的消费者剩余：一方面，保留价格较低的消费者（比如只能承受2元价格者）会放弃需求，使经营者失去一些本可得到的利润；另一方面，保留价格特别高的消费者（比如可以承受10元价格者）那里还有进一步榨取的空间，但经营者无疑不能按10元来定价，因为那样失去的消费者就会太多。因此，传统的过高定价行为无力将每一份消费者剩余全部赚到手。

大数据及网购业务的发展使得交易更加个别化，价格信息不透明，因此经营者有能力对每个消费者分别定价，它不必以同一个价格来面对所有的消费者。这种情况下，每个消费者很难了解经营者对其他消费者的定价，因而不容易发现这种价格差异，这使得经营者可以按每个消费者的保留价格定价，也就是说，从每个消费者身上榨取每一份剩余：对保留价格为2元者，定价2元；对保留价格为10元者，定价10元；对保留价格100元者，则定价100元。把相关市场上所有可能赚到的钱全部囊括，因此其剥削程度比在传统产业中更为严重。

有研究指出，与采用统一价格时相比，杀熟行为可以增加产出，因为它使得保留价格为2元的消费者也能买得起矿泉水，而在采用统一价格时，这部分消费者只能放弃需求，因此大数据杀熟行为具有合理性。这些研究没有注意到，其比较的对象是“统一的过高定价”，后者本身是一种违法状态，即它是把大数据杀熟这种新型的过高定价行为与传统的过高定价行为相比，而传统的过高定价是违法的。在两种违法状态之间，即便其中一种比另一种稍好一些，也同样不能认定其合法。合理的比较对象应当是竞争性的价格，而竞争性条件下价格趋近于成本，也就是说，每个消费者只需要支付大约等于成本的价格，与这种情况相比，杀熟价格是大大减少产出的。

（五）大数据杀熟并无抗辩理由

垄断行为的本质是通过限制竞争的活动，消除竞争压力，为经营者带来提高价格的能力。这使其有了提高价格的可能性，而提高价格将导致产出减少、创新延缓，因此反垄断法将其认定为垄断行为，推定其非法。但当事人并非必然将这一能力用于提高价格，因此反垄断法为其提供抗辩的机会：如果当事人能证明其能力实际上用于增进效率的用途，而没有提高价格，则认定其合法。

过高定价行为很难找到抗辩理由，而大数据杀熟行为就更难了：它榨干消费者的每一份剩余，剥削性更为严重。

首先，大数据杀熟“减少”社会总效率。需要再次强调的是，社会总效率“减少”的衡量须以竞争性条件下的产出为标准。竞争促使价格下降，最终趋近于成本，每个消费者支付的都是趋近于成本的价格，从而导致社会总产出最大化。过高定价远远高于成本，由于价格与产出成反对应关系，过高定价必然减少社会总产出。大数据杀熟对每个消费者采用的都不仅不是竞争性价格，而且是其所能承受的最高价格，必然损害产出效率。有学者指出，与传统的过高定价相比，杀熟行为可以增加一些产出，因为它对保留价格较低的消费者采用较低的价格，使他们也可以买得起产品，而传统的过高定价行为由于必须统一定价，只能放弃这部分消费者。但这只是最坏的情况与次坏的情况的比较，杀熟行为人对其他消费者的高价格仍导致社会总产出减少，因此在杀熟情况下，社会总产出水平一定远远小于竞争性条件下的水平。何况即便对于保留价格较低的消费者，它所采用的也并非竞争性价格。

此外，杀熟价格也将损害创新效率。竞争促使市场价格趋近于成本，成本较高者将被淘汰，从而使得企业面临着创新的压力，而杀熟价格远远高于成本，是否进一步降低价格并不关系到企业的存亡，因此其从事研发创新的动力衰弱，导致创新进程延缓。

其次，大数据杀熟并无配置资源的功效。价格上涨有时可以成为引导资源配置的市场信号，即在相关市场供不应求时，价格上涨，由此吸引外部资本进入，从而导致本市场产能增加，最终导致产出增加，价格下降。但过高定价行为并无这种积极效果，因为其高价格并非供不应求所导致：支配企业拥有足够的产能，但刻意闲置一部分产能以减少产出，从而提高价格，因此该市场上并无吸引外部资本、增加产能的必要。大数据杀熟作为新型的过高定价行为，更不会产生这类积极效果，因为其实施的基本条件是价格信息不透明。即便保留价格较高的消费者，如果知晓卖方对他人采用更低的价格，也不会愿意承受高价格：他不仅因此多付了代价，而且会产生强烈的不公平感。因此要想成功地进行杀熟行为，必须隐蔽地进行，并以各种欺骗手段来掩盖真相，将该消费者置于信息茧房。既然连消费者本人都受到屏蔽，并不知道自身正在支付的是高出正常水平的价格，外部资本就更无从知晓该市场上存在高价格，因此这一高价格完全起不到市场信号的作用，无法吸引外部资本进入。

再次，杀熟价格背离竞争性的价格形成机制。价格以成本为基础，但也受到供求关系的影响，而产生这种影响的方式是竞争过程：在竞争压力下，各竞争者只能通过降低价格、扩大产量的方式来增加利润，最终使价格趋近于成本。因此价格应当是由竞争形成的，而不是由消费者的承受能力决定的；其所形成的价格应尽可能低，消费者的保留价格高，并不是对其采用过高定价的理由。但杀熟价格是尽可能高的价格，这与竞争性价格形成机制所导致的方向背道而驰。

最后，大数据杀熟违背民法基本原则。大数据杀熟以信息不透明为条件，经营者还通常采用欺骗、隐瞒措施，有时还会设计更多辅助性手段来刻意使价格处于经常变动的状态，以阻碍消费者进行价格比较。这些欺骗行为违反民法上的自愿、诚实信用等原则，原本可以适用民法来调整，但民事责任的力度太小，鉴于这种行为的普遍性与危害性，最好能采用反垄断法上的责任方式，处以营业额1%至10%的罚款。何况在有些情况下，占有支配地位的经营者明目张胆地杀熟，也无法基于欺诈的理由予以禁止。因此反垄断法是最有效的手段。

综上所述，杀熟价格不是竞争形成的，相反，它是在屏蔽竞争压力、消除竞争的条件下确定的；它并不趋向于成本，相反，它是高到极限的价格，并由此使社会总产出减少到最低的程度；它与供求关系无关，起不到市场信号的作用，阻碍资源的合理配置。它不能产生任何积极效果，而是单纯的剥削，同时又违反民法的基本原则，因此基本上不存在抗辩理由。

四

结论

进入21世纪以来，随着通信技术的迅猛发展，不断涌现出一些新兴的业态，互联网经济、平台经济、数字经济是其中最突出的类型。这些业态的出现使传统交易模式、经营模式发生许多外观上的改变，反垄断法的传统理论与规则经常不再能够直接套用，迫使人们思考应对的方法。多数研究过多关注外观上的复杂性，而忽略了对反垄断法理的追问，甚至很多讨论中基本脱离了反垄断法的专业知识与分析框架，这是需要纠正的。在大数据杀熟问题的研究上也是如此，不能只着眼于行为的外观而将其定性为价格歧视，应当进一步追问这种歧视的目的，然后可以发现，歧视并非行为人的目的，只是其目的所造成的附带结果：杀熟的目的是对每个消费者采用其所能接受的最高价格，不同消费者得到的价格之所以有差异，是由于它们的保留价格不同。因此价格的差异本身并不具有实质意义。学术研究应当透过现象看到本质，剔除枝节把握核心，才能找到正确的方向。此外，在面对新的挑战时，必须紧密依托反垄断法的理论与规则，判明这些挑战的运行方式与成因，才能形成正确的解决方法。多数情况下，这些挑战只是外观上的，只需要揭开一层薄薄的面纱即可发现，它们是传统反垄断法能够直接解决的，所需要的只是对规则与理论进行必要的解释。少数情况下可能需要做一些额外的规则设计，比如在支配地位的认定上，由数据手段所造成的信息茧房应当成为重要的考察因素。但这些调整同样大多是技术性的，并不动摇反垄断法理论的基础。真正受到挑战的是我们运用理论的能力，而不是反垄断法理论本身，这是关于大数据杀熟问题的研究过程在方法论上带给我们的启示。

-向上滑动，查看完整目录-

《政治与法律》2024年第4期目录

【习近平法治思想研究】

1.论有效清除腐败存量的刑法机制

阴建峰（2）

【主题研讨——聚焦我国《反垄断法》的实施】

2.大数据杀熟行为的反垄断法调整方法

许光耀（17）

3.《反垄断法》鼓励创新规范的适用规则及其立法表达

丁茂中（30）

4.实质主义认定标准下转售价格维持的类型化认定

郭传凯（45）

【经济刑法】

5.数字经济刑法客体的理论构造：安全与发展

孙道萃（60）

【专论】

6.预算的法律保留：理论证成与规范分析

王世涛（76）

7.论行政协议中的“信赖利益”

蒋成旭（91）

8.中国信用法学自主知识体系的构建

吴高臣（105）

【争鸣园地】

9.论实质预备犯的处罚根据及其限度

刘双阳（118）

10.行政义务继受理论的逻辑证成

陈思融（133）

【实务研究】

11.主动退市背景下余股强制挤出制度的构建

张艳（148）

12.比例连带责任的叠加责任属性与追偿规则设置

缪因知（162）

《政治与法律》是上海社会科学院主管、上海社会科学院法学研究所主办的，把政治学和法学融于一炉、以法学为主的理论刊物。《政治与法律》恪守“研究政法理论，推动法制建设”的编辑方针，设有“热点问题”、“法学专论”、“经济刑法”、“立法研究”、“学术争鸣”、“案例研究”等栏目；积极推出国内外法学研究的最新成果。

法宝新AI·智能写作

无论是工作汇报，产品介绍，还是法律研究报告、市场宣传文案，法宝智能写作系统都能为您提供高质量写作支持，满足法律工作者日常学习工作中各类领域的写作需求，提供源源不断的创意与灵感，全面助力您的文案写作。您可以在平台上选择不同的写作模型，输入关键词和要点，即可自动生成文档大纲与内容。平台内嵌法宝V6数据库，让您的内容创作有据可依。与此同时，智能写作平台还支持实时对生成文档进行修改和优化，确保文章撰写的准确性。

—— 系统亮点 ——

“一键生成文章大纲”——输入关键词和内容要求，即可自动生成文章大纲，为您提供创作起点和清晰明了的写作思路。

“智能生成文章内容”——GPT模型结合法宝数据库快速生成逻辑自洽、内容丰富的文章。

“法宝V6数据库支持”——查阅生成结果的相关法律法规、学术期刊等信息。可准确理解法律术语，帮助生成符合要求的法律文件；能够自动匹配对应法律法规，实现法理逻辑处理自动化，增强文章权威性与可信度。法宝智能写作能及时跟踪法律法规的最新变化，避免使用已失效或废止的法律条文作为参考。

责任编辑 | 郭晴晴

审核人员 | 张文硕 韩爽

本文声明 | 本文章仅限学习交流使用，如遇侵权，我们会及时删除。本文章不代表北大法律信息网（北大法宝）和北京北大英华科技有限公司的法律意见或对相关法规/案件/事件等的解读。