建工合同中仲裁协议约定不明的情形及法律实务

本文作者：王春军、闫雨菲

建设工程合同纠纷的主管及管辖问题属于解析建设工程纠纷的一个重要问题，关系到建设工程合同纠纷解决方式是仲裁还是诉讼，有权主管的机构是仲裁委员会还是人民法院；进一步关系到仲裁协议的效力，以及应适用专属管辖还是约定管辖问题。上述问题在“解析建设工程合同纠纷七步法”中的“确管辖”部分已进行详细分析。

本文重点围绕建设工程合同中仲裁协议约定是否明确展开，主要讨论仲裁协议约定不明确的几种情形及相关案例，最后从企业合规的角度阐述如何使仲裁协议约定明确，规避争议，希望能与读者一同探讨。

关键词：

仲裁协议 约定不明 主管权 企业合规

一、仲裁协议约定不明的情形

《中华人民共和国仲裁法》（以下简称“《仲裁法》”）第十六条规定，仲裁协议包括合同中订立的仲裁条款和以其他书面方式在纠纷发生前或者纠纷发生后达成的请求仲裁的协议。仲裁协议应当具有下列内容：（一）请求仲裁的意思表示；（二）仲裁事项；（三）选定的仲裁委员会。《仲裁法》第十八条规定，仲裁协议对仲裁事项或者仲裁委员会没有约定或者约定不明确的，当事人可以补充协议；达不成补充协议的，仲裁协议无效。基于以上规定可知，仲裁协议中的各项内容约定不明确时，可能会导致协议无效，进而影响争议解决方式的选择。实践中，仲裁协议约定不明可以概括为以下几种情形。

（一）请求仲裁的意思表示不明

1.仲裁协议中否定了仲裁的终局性

《仲裁法》第九条第一款规定，仲裁实行一裁终局的制度。一裁终局，即仲裁裁决作出后，即发生法律效力，具有当事人一方可向人民法院申请强制执行的法律效力。当事人就同一纠纷再申请仲裁或者向人民法院起诉的，仲裁委员会或者人民法院不予受理。除非该裁决被人民法院依法裁定不予执行或者撤销的，当事人方可根据双方重新达成的仲裁协议申请仲裁，也可向人民法院起诉。由此可知，否定仲裁终局性的仲裁协议无效。例如，最高人民法院（2013）民二终字第81号裁定书认为，双方虽然约定了任何一方可向协议签订地所在仲裁委员会提出仲裁，但同时又约定任意一方对仲裁结果提出异议的，可向合同签订地法院提出起诉。这样的约定不符合“仲裁实行一裁终局”的规定，违反了仲裁排除法院管辖的基本原则，该约定无效。

2.同时选择向人民法院提起诉讼

当事人在合同中就争议解决既约定仲裁，又约定诉讼的争议解决条款，一般被称作“或裁或审”条款。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》（以下简称“《仲裁法解释》”）第七条针对“或裁或审”条款的效力作出了概括性规定：当事人约定争议可以向仲裁机构申请仲裁也可以向人民法院起诉的，仲裁协议无效。但一方向仲裁机构申请仲裁，另一方未在仲裁法第二十条第二款规定期间内提出异议的除外。但是这一规定对“或裁或审”条款的界定较为笼统，司法实践中对于本条规定的适用条件存在不同观点。在建设工程领域，当事人可能会出于规避监管等考虑签订“黑白合同”，导致备案合同、中标合同、实际履行的合同有不同的争议解决方式，存在诉讼和仲裁的混合，从而出现矛盾。

例如（2018）最高法民终1229号案件中，最高人民法院将当事人就同一事项签订的“黑白合同”的争议解决条款作为整体看待，法院认为案涉工程项目的争议既在两份备案《土建总包工程施工合同》中约定可向仲裁机构申请仲裁，又在未备案的合同中约定可向人民法院起诉，应视为双方就同一争议既约定仲裁又约定诉讼之情形，该仲裁协议应为无效。

（二）仲裁委员会约定不明

选定仲裁机构是当事人申请仲裁的前提，尽管目前司法审查过程中遵循仲裁协议有效解释原则，但在现行的法律框架下，是否能够确定具体的仲裁机构依然是判定仲裁协议是否有效的标准。实践当中，当事人对仲裁条款的表述各式各样，根据司法实践案例及笔者办案经验，可以总结归纳为下列几种情况。

1.只约定了仲裁地点未约定明确的仲裁机构

仲裁协议约定由“XX地仲裁机构”管辖，例如“甲方/乙方所在地仲裁”“在合同履行地仲裁”“在工程所在地仲裁”“当地仲裁机构”等。对于此类约定的效力，非常容易产生争议。首先，对“当地”“所在地”的理解并不唯一，例如双方当事人注册地不相同，则在解释时就容易产生分歧。其次，即便可以明确到具体的地市或者市辖区，但具体指代的是哪一仲裁机构也无法明确，甚至可能不存在仲裁机构。目前解决商事纠纷的仲裁委员会只在直辖市、省会、设区的市设立，如果相关地点可以缩小范围至市级，且该市仅存在一家仲裁机构，才有可能指向明确、唯一的仲裁机构从而使仲裁协议有效。笔者承办的案件中就出现过这一情况，承包人与发包人约定的仲裁条款为“本合同项下发生的争议，由双方当事人友好协商解决；如不能达成解决意见，由当地仲裁委员会仲裁解决或相关职能部门仲裁解决。”案涉工程施工地点为河南省某市某县，而某市只存在一家仲裁委员会，但是在笔者代理承包人在该市仲裁委员会提起仲裁申请的过程中，仲裁委仍然认为仲裁条款表述不明确，最终在双方签订仲裁补充协议后成功立案。

在司法实践中也有类似案例，如（2022）京04民特801号案件中，《劳务分包合同》第27.1条约定了争议解决条款，内容为“工程承包人和劳务分包人在履行合同时发生争议，可以自行和解或要求有关主管部门调解，任何一方不愿和解、调解或和解、调解不成的，双方约定采用下列第1种方式解决争议：（1）双方达成仲裁协议，向当地仲裁委员会申请仲裁”。本案的争议焦点为仲裁条款中约定的“当地仲裁委员会”是否指向明确具体的仲裁机构。本案当事人在合同的争议管辖条款中虽明确表达了选择仲裁解决纠纷的意思表示，但是未明确地选定一家具体仲裁机构。涉案合同为建设工程劳务分包合同，如果把“当地”视作工程所在地，但工程地位于北京市海淀区；如果把“当地”视为双方在合同上载明的单位所在地，双方单位所在地亦均位于北京市海淀区，因此即使对仲裁条款中表述的“当地”进行扩大解释，目前的连接点亦只能在北京市海淀区。经查，北京市海淀区并无可以受理平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷的常设仲裁机构，故仲裁条款无效。

2.约定的仲裁机构不存在或为两个以上

由于当事人对仲裁机构的设置缺乏了解或者签署合同时并未仔细审查，可能会出现仲裁机构并不存在或者在行政区域内存在多个仲裁机构的情形；或者当事人之间就同一工程或同一项目存在彼此关联的多份合同和补充协议，这些因素都容易导致仲裁协议因约定不明或存在冲突而无效。

例如，（2022）鄂01民特206号案件中，韩某某与武汉某公司签订《住宅装饰装修工程施工合同》。该合同第9.2条约定：“协商不成可通过湖北省室内装饰协会进行调解，调解不成，任何一方均可向湖北仲裁委员会仲裁解决”。法院认为，案涉《住宅装饰装修工程施工合同》中约定的仲裁机构湖北仲裁委员会不存在，现双方当事人又未能就仲裁机构选定事宜达成补充协议，属于对仲裁委员会约定不明的情形。根据《仲裁法》第十八条的规定，案涉仲裁协议无效。

3.约定由“违约方”“违约方对方”所在地仲裁

实践中，仲裁协议中可能会以“违约方所在地”“违约方对方所在地仲裁委员会”等表述形式来约定仲裁机构，但违约责任必然需要经过案件实体审理才能确定，因此这种约定方式属于对仲裁委员会约定不明确的情形，仲裁协议无效。

例如，在（2020）鲁03民特207号案件中，法院认为，申请人与被申请人签订《工矿产品购销合同》第十二条约定：“解决合同纠纷的方式：双方友好协商解决，解决不成，由违约方对方所在地仲裁委员会仲裁”。申请人主张违约方为被申请人，故违约方对方所在地的淄博仲裁委员会对本案有管辖权。但本案在未经实体审理的情况下，违约方为申请人还是被申请人无法确定，本案合同约定的仲裁条款属于法律规定的双方对仲裁委员会约定不明确的情形，故，涉案仲裁条款应为无效。

二、仲裁协议约定不明时的应对

在合同履行过程中或纠纷发生后，当事人若已经发现仲裁协议中存在不明确的情形，可能导致协议无效，应当提前进行预判和准备。基于诉讼策略以及诉讼地位的不同，实践中存在肯定仲裁主管权与否定仲裁主管权两种倾向，当事人可以根据实际情况灵活选择以下方式，达到肯定或否定仲裁主管权的目的。

（一）肯定仲裁主管权的方式

1.仲裁程序中的应诉行为

在争议发生时，如果作为被仲裁一方，可以在仲裁程序中进行答辩、举证，此时视为当事人对仲裁主管没有异议。但这一情况顺利进行的前提是相关仲裁委员会对案件予以立案，这一点在实践中可能存在障碍。

2.签订仲裁补充协议

当双方发现仲裁协议存在不明确之处时，可以商议签署一份补充协议，按照双方期望提起仲裁的仲裁委员会的规范仲裁条款进行明确，并经过双方签字盖章，作为仲裁补充协议在立案时提交。

3.在法院诉讼程序中提出主管权异议

（1）主管权异议与管辖权异议辨析

若案件已进入法院诉讼程序，但我方主张由仲裁主管，则此时可以向法院提起主管权异议。主管权异议解决的是案件应由仲裁机构主管还是法院主管的问题。管辖权异议解决的是案件在上下级人民法院之间或同级人民法院之间的审理权限问题。主管权异议问题是法院与其他机关之间对某一争议能否行使审判权的问题，是审判权行使的外部关系问题，既包括法院不能行使审判权的非法律争议，也包括尽管可以行使审判权但却因当事人之间存在仲裁协议而对具体特定的争议排除法院行使审判权的情形。司法实务中在对待主管权问题上容易错用“管辖”这一概念，就是没有厘清法院主管与法院管辖之间的差异。例如说某案件不属于法院“管辖”，实际上正确的表述应当是某案件不属于法院主管或受理。

（2）提出的时间、方式及法律依据

《仲裁法》第二十六条规定，当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉未声明有仲裁协议，人民法院受理后，另一方在首次开庭前提交仲裁协议的，人民法院应当驳回起诉。同时，根据《仲裁法解释》第十四条“《仲裁法》第二十六条规定的‘首次开庭’是指答辩期满后人民法院组织的第一次开庭审理，不包括审前程序中的各项活动”。结合以上规定可知，“主管异议”的提出时间应当为答辩期满后人民法院组织的第一次开庭审理，不包括审前程序中的各项活动。提出的方式应当为书面向人民法院提交受理案件异议书，同时附上双方达成的仲裁协议作为证据。

（3）审查要点

当事人提出异议主张本案应当由仲裁委仲裁，在性质上属于主管异议，司法机关应当根据双方提交的证据，依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百一十六条规定进行审查。[1]

根据《最高人民法院民事诉讼法司法解释理解与适用（上）》，最高人民法院民一庭曾提出观点，被告提出的主管权异议理由成立时，可以直接裁定驳回起诉，无需另行处理异议；被告的异议理由不成立时，应当以通知驳回其异议，而不用裁定。[2]部分法院在实际处理中，存在以裁定方式驳回主管异议的情况。

（二）否定仲裁主管权的方式

1.行使仲裁管辖异议权

《仲裁法》第二十条规定，当事人对仲裁协议的效力有异议的，可以请求仲裁委员会作出决定或请求人民法院作出裁定。一方请求仲裁委员会作出决定，另一方请求人民法院作出裁定的，由人民法院裁定。当事人对仲裁协议的效力有异议，应当在仲裁庭首次开庭前提出。

因此，在仲裁中提出管辖异议是当事人否定仲裁主管权的一种方式，一般情况下，应当在仲裁庭首次开庭前以书面形式向仲裁委员会提出异议，具体流程还需参考相应仲裁委员会制定的仲裁规则。以北京仲裁委员会《仲裁规则》为例，其在第六条“管辖权异议”中规定，“（一）当事人对仲裁协议的存在、效力或者仲裁案件的管辖权有异议，可以向本会提出管辖权异议。管辖权异议应当在首次开庭前以书面形式提出，当事人约定书面审理的，应当在首次答辩期限届满前以书面形式提出。（二）当事人未按照上述规定提出管辖权异议的，视为承认本会对仲裁案件的管辖权。（三）当事人向本会提出管辖权异议不影响仲裁程序的进行。（四）本会或者本会授权的仲裁庭有权就仲裁案件的管辖权作出决定。仲裁庭的决定可以在仲裁程序进行中作出，也可以在裁决书中作出。”

2.向人民法院申请确认仲裁协议效力

《仲裁法解释》第十二条规定，当事人向人民法院申请确认仲裁协议效力的案件，由仲裁协议约定的仲裁机构所在地的中级人民法院管辖；仲裁协议约定的仲裁机构不明确的，由仲裁协议签订地或者被申请人住所地的中级人民法院管辖。

因此，向人民法院申请确认仲裁协议效力也是当事人否定仲裁主管权的一种方式，有权受理的法院为仲裁机构所在地的中级人民法院，若约定不明，则有权受理的法院为仲裁协议签订地或者被申请人住所地的中级人民法院。需要注意的是，这一程序是否导致原有仲裁程序的中止，则要根据不同仲裁委员会的仲裁规则来判断。例如哈尔滨仲裁委员会《仲裁规则》第五十一条第一款第一项规定“（一）有下列情形之一的，仲裁应当中止：1.当事人向人民法院申请确认仲裁协议效力的”。

三、如何减少仲裁协议约定不明带来的不利影响

由于仲裁这一争议解决方式必须以双方当事人达成意思表示为前提，因此在约定不明的情况下，仲裁委将无法受理相关案件。从法律规定与解释、司法实践、法务工作等角度，可以从以下几方面减少仲裁协议约定不明带来的不利影响，保证争议解决程序的推进，更好地促进定分止争。

1.结合《仲裁法修订稿》第35条理解仲裁协议效力

2021年7月30日，司法部公布了《中华人民共和国仲裁法（修订）（征求意见稿）》（以下简称《仲裁法修订稿》)。从公布的文本来看，本次仲裁法在多个方面都有重大变化。《仲裁法修订稿》第三十五条针对仲裁管辖问题进行了重新规定：仲裁协议无需明确仲裁机构名称，仅需当事人有将争议提交仲裁解决的意思表示即可。

本条内容意在确立以仲裁意思表示为核心的仲裁协议效力制度，参考国际惯例，删除仲裁条款需要约定明确的仲裁机构的硬性要求。吸收司法解释和实践经验，对仲裁协议中仲裁机构没有约定或者约定不明确的情况予以指引性规定，保障仲裁顺利进行。

2.审查仲裁协议效力时应当以尊重当事人意思表示为基本原则

正如《仲裁法修订稿》第三十五条所体现出来的立法旨意，在当事人没有对仲裁机构达成明确的合意、需要通过对仲裁条款的解释或相关程序的规定来填补漏洞时，司法实践中应当不再对争议解决方式的选择加以更高的标准要求，而将法律拟制的重点放在仲裁机构的确定上，更加尊重当事人的意思自治，这样一定程度上能缓解因仲裁机构约定不明导致的实践问题。但是需要注意的是，在现有的仲裁法律体系及制度背景下，前述条文能否得到落地执行，仍然存在疑问，但作为一种解释仲裁条款的倾向仍可借鉴。

3.法务人员在审查合同时需着重关注仲裁条款

虽然立法及司法中存在一定的倾向，但基于复杂多变的现实情况，仍应当在签订仲裁协议前做好充分的准备和审查工作，最大程度减少争议出现的可能性。作为法务人员，在审查争议解决条款时的首要责任是确保仲裁机构、仲裁事项在内容上清晰明了，并充分反映双方当事人的意图。若仲裁协议存在模糊不清之处，法务人员需要及时发现并提出解决方案，避免后续争议的产生。在审查仲裁条款时，法务人员需要关注条款中约定的具体仲裁机构和地点。仲裁机构的声誉、专业性、处理速度以及仲裁规则都将直接影响未来仲裁的效果。仲裁地点也是一个重要考量因素，它关系到仲裁程序的便利性和成本。在审查合同时，法务人员还需要确保仲裁条款与其他合同条款协调一致。比如，仲裁条款不能与其他争议解决条款相互矛盾。

注释：

[1] 第二百一十六条　在人民法院首次开庭前，被告以有书面仲裁协议为由对受理民事案件提出异议的，人民法院应当进行审查。

经审查符合下列情形之一的，人民法院应当裁定驳回起诉：

（一）仲裁机构或者人民法院已经确认仲裁协议有效的；

（二）当事人没有在仲裁庭首次开庭前对仲裁协议的效力提出异议的；

（三）仲裁协议符合仲裁法第十六条规定且不具有仲裁法第十七条规定情形的。

[2] 最高人民法院民事审判第一庭编：《民事审判实务问答》，法律出版社2005年版。