<第6900期>给他人发送诈骗信息行为，在刑法上如何定性？

《江淮法治》2024年03期

原标题

关于给他人发送诈骗信息行为的

法律认定与研究

文／谢敏

近年来，利用通讯工具、互联网等技术手段实施的电信网络诈骗犯罪活动持续高发。在司法实践中，关于通过信息网络给他人发送诈骗信息的司法认定问题争议比较常见。2019年11月1日，最高人民法院、最高人民检察院联合发布了《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》，该解释的颁布明晰了犯罪的构成要素、量化了入罪标准、回应了实务部门的部分困惑。本文以笔者最近办理的一起“58团引流案”为例，为网络空间下行为人为他人发送诈骗信息这一行为在刑法上的定性做一个较为全面的分析，以期提出解决此类案件所涉相关疑难问题的对策。

2022年4月初，被告人余某某通过上家（身份不详）得知，冒充“58同城”的客服给求职者打电话，再让求职者添加指定的微信，每成功添加一个微信可以获得50元好处费。余某某将此消息告诉王某、俞某。余某某等3人明知上家利用信息网络从事电信诈骗等违法犯罪活动，但为了非法获利，仍共同出资注册成立了公司，并以兼职为名招募了高某等人作为业务员，冒充58同城客服，以推荐工作需要添加微信为由，让求职者添加上家提供的微信号，并按照添加数量获取提成。2022年4月7日至23日，余某某、王某、俞某共计从上家获得好处费12万余元。经查，上述犯罪团伙关联到3名被害人，均系添加了被告人提供的微信号后，被电信网络诈骗，被骗金额合计32万余元。

在司法实践中，为诈骗分子提供帮助，利用信息网络给被害人发送诈骗信息，对有关行为定性的争议点在于定诈骗罪、非法利用信息网络罪、亦或是帮助信息网络犯罪活动罪。

针对“58团引流案”这类案件，存在着同案不同判的现象。因此，亟需对相关罪名进行准确界分，以实现罪责刑相适应，罚当其罪。

关于非法利用信息网络罪与

诈骗罪的区分

从两罪的定义上看，非法利用信息网络罪主要关注的是利用信息网络进行的非法活动，而诈骗罪则更侧重于通过欺诈手段获取财物。两罪的区分主要在于是否形成双方意思联络、实行犯是否进入实行阶段。也就是说，如果行为人与诈骗分子并无意思联络，只是在诈骗分子实施诈骗行为之前，通过信息网络给被害人发送信息以达到引流的目的，根据刑法总论中的观点，对于立法已经设立独立罪名的预备行为而言，刑法分则一般设定了比形式预备犯更重的刑罚，以实现对该预备行为的独立入罪，加重打击力度。

因此，上述预备行为不再成立原罪名的形式预备犯，直接以该独立罪名进行定罪处罚。笔者认为，若认定为诈骗罪，难免存在量刑过重，违背了罪责刑相适应原则。因此，给被害人发送信息的引流行为属于为上家的诈骗犯罪准备工具、制造条件，由于此时诈骗行为尚未着手实施，其行为属于诈骗犯罪的预备，将该行为评价为非法利用信息网络罪，能够契合立法将网络犯罪预备行为独立入罪的目的和背景考量。

关于非法利用信息网络罪与

帮助信息网络犯罪活动罪的区分

在两罪的刑法条文中，都有涉及“违法犯罪”的表述，使得两罪之间的界限容易混淆。笔者认为，关于如何厘清两罪之关系，具体可以根据以下标准进行判断：

罪名性质的差异。非法利用信息网络罪在性质上更接近于行为犯和抽象危险犯，无论是设立群组还是发布信息，其核心都是扩大违法信息的传播面，理论上只要行为人实施了非法利用信息网络罪中规定的各种行为即可，并非要以本人或者他人在现实中已经着手实施相关犯罪为前提，其帮助行为位于犯罪链条的前端位置。帮助信息网络犯罪活动罪中被帮助的对象至少要已经着手实施犯罪，即帮助行为位于犯罪链条的中端或末端位置。

两罪在主观方面目的不同。两罪的主观方面存在明显的差异。非法利用信息网络罪的立法目的是将信息网络犯罪预备行为正犯化处理，从本质上来说，行为人属于是为了犯罪所做的预备准备工作。帮助信息网络犯罪活动罪更倾向于提供具备中立性、职业性与技术性的网络中立行为与网络技术帮助行为的目的。

两罪在客观方面存在差异。根据帮助信息网络犯罪活动罪的罪状描述，互联网拖入、服务器托管等技术支持的确需要依赖于信息网络，但是像提供广告推广、支付结算等帮助并不完全依赖于信息网络，而非法利用信息网络罪所有的行为方式包括发布信息、设立群组等都是离不开信息网络这一载体的，其行为手段都必须借助于信息网络。

因而，笔者最终认定“58团引流案”是非法利用信息网络罪，理由如下：

（一）本案不构成诈骗罪。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条规定：明知他人实施诈骗犯罪，为其提供信用卡、手机卡、通讯工具、通讯传输通道、网络技术支持、费用结算等帮助的，以共同犯罪论处。笔者认为，此处“明知”宜限于“通谋”，有犯意联络或者了解上家实施犯罪的具体模式、对整个诈骗流程有明确认知。在本案中，上家也没有明确告知其整个诈骗过程，被告人对上家的电信网络诈骗没有明确的“明知”，只是大概知道上家从事违法犯罪活动，并非是明知上线从事诈骗活动，因此不能认定为诈骗罪的共犯。

（二）本案构成非法利用信息网络罪，而非帮助信息网络犯罪活动罪。首先，帮助信息网络犯罪活动罪的“提供广告推广”，一般指为推广网站，扩大犯罪活动实施的投放广告的行为，主要包括搜索引擎排名、微信公众号广告、短信群发等推广引流活动，发生于网络诈骗等犯罪行为的实行阶段，通常以被帮助对象实施了信息网络活动犯罪为前提。本案中被告人利用“58同城”平台帮助其上家发送的信息与帮助信息网络犯罪活动罪中规定的“广告推广”不一致，其所发送的信息并不属于为了扩大犯罪规模所做的宣传和推广，也并非是投放的广告行为。本案中，被告人打电话给求职者，让其添加诈骗分子微信，系为实施诈骗等违法犯罪活动发布信息。

其次，帮助信息网络犯罪活动罪要求被帮助的对象要已经着手实施犯罪，而非法利用信息网络罪则发生于网络诈骗等犯罪行为的预备阶段，不要求客观上实施了相应的违法犯罪活动。在本案中，犯罪嫌疑人给求职者拨打电话，引导求职者添加上家微信号，实际上是为境外诈骗团伙的犯罪制造条件，此时诈骗犯罪尚未着手实施，其行为实质上属于诈骗犯罪预备，将其行为评价为非法利用信息网络罪也契合将网络犯罪预备行为独立入罪的情形。

如何解决为他人发送诈骗信息这一行为产生的罪名争议，笔者认为应当建立的“两步走”思维。第一步，严格区分帮助信息网络犯罪活动罪和非法利用信息网络罪，具体可以从网络信息外延、行为性质、行为发生的阶段、主观罪过差异等角度进行区分。

第二步，在认定为非法利用信息网络罪之后，是直接认定为本罪还是认定为诈骗罪的共同犯罪，笔者认为可以从以下几个方面进行考虑：第一方面要关注行为人非法所得的来源，有无共同瓜分诈骗金额；第二方面是行为人发送的诈骗信息是否有直接导致受害人的财产损失，即不需要其他主体进一步实施任何行为，此诈骗信息直接对被害人财产产生现实的紧迫危险；第三方面要确定行为人与“他人”有无事前通谋。同时，笔者认为，如果行为人是在预备阶段为他人后期实行诈骗提供网络上帮助的时候，在犯罪形态上仍然属于预备形态，此时并不构成诈骗罪的预备犯。但当诈骗罪的实行犯已经着手实施诈骗之后，行为人无论是具体参与实行犯的实行还是提供额外的帮助，都成立诈骗罪的共犯。

（作者单位：合肥市蜀山区人民检察院）

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审核丨任小玲

来源丨《江淮法治》2024年03期

作者丨谢敏

编辑丨李昂

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