炜衡视点丨原始股权股交易行为以受贿罪论处的限制成立条件

作者｜武广轶

【摘要】真实出资购买原始股的权股交易行为显然区别于干股型受贿、合作投资型受贿、委托理财型受贿，现有观点认为原始股型受贿的本质是公权力与原始股（高额溢价机会）发生了交换，对此并无太大争议。但公司存续及上市周期差异极大，原始股的高溢价概率差异极大，因此有必要先辨析概念前提，即原始股的内涵与外延，进行适当的限缩以框定犯罪成立的范围、明确证明标准。从入罪视角来看，原始股应当限定为拟上市公司的原始股，方可证明原始股高溢价的相对确定性，证明行为人对公司上市、高溢价可能具有相当的认识，进而明确其受贿故意。原始股型受贿的既遂以及数额认定标准不应与其他类型受贿存在体系性矛盾。同时，原始股应可折算量化为货币利益方可评价为“财产性利益”，故应探索科学合理的原始股价值评估方法，不宜因价值评估操作困难而将数额认定标准置于受贿行为既遂之后股票解禁日的最低股价。

一、问题的提出

近年来，国家工作人员利用职务便利购买原始股进而获得巨大上市溢价的行为频现，中央纪委国家监委陆续发布涉原始股的受贿案例，各地对此类行为的查处案例也在增多，但此类行为能否认定为受贿罪在实务界和理论界存在重大争议。

主张此类行为应认定为受贿罪的理由主要是虽然真实出资支付了股本金，但原始股具有稀缺性，此类权股交易醉翁之意不在“股”，而在上市溢价之期待利益，明显属于以投资和市场行为进行伪装，采取“上市前以权钱入股、上市后获取暴利”的方式完成利益变现、打纪法擦边球，故应认定为受贿罪，数额以股票解除禁售日的市场最低股价计算。

反对观点则认为，两高对与股票相关的受贿犯罪仅规定了“没有足额支付股本金而收受股份”以及“没有支付股本金而收受股份”两种类型，行为人真实足额支付股本金购买原始股以罪论处与现行法律规定相悖，且原始股只是一种机会利益，不能解释为受贿罪的财产性利益。

原始股是否属于财产性利益这一问题，究竟应通过对原有法律的解释即认为符合受贿罪的构成要件以罪论处，还是已超出了目前受贿罪构成要件的涵摄范围，只能着眼于修改法律，众说纷纭。

笔者认为，厘清真实出资购买原始股的罪与非罪，关键点有二：

一是厘清原始股的内涵和外延。从文义角度看，公司上市前的股份都叫原始股，但文义解释的范围应受到体系解释的限制，应明确值得刑法打击的原始股型受贿中的原始股含义；

二是厘清财产性利益是否能涵摄原始股这类不确定期待利益，原始股的价值能否以货币折算量化。此类行为若以受贿罪论处，是否有必要通过评估将不确定的期待利益确定为明晰的财产性利益。

二、真实出资购买原始股若以受贿罪论处，首先应明确原始股的含义，有必要限定为拟上市公司的原始股

（一）目前司法实务中真实出资购买原始股相关案例的处断及特点

各级纪委监委发布以及新闻报道中涉及的原始股型受贿案例，经笔者研判，从未对原始股含义做出界定。为厘清原始股的含义，笔者结合检索案例及自办案例做一个类型化分析。

【李镭受贿案】深圳市发改委能源与循环经济处原处长李镭购买两家公司的原始股，分别是：2009年下半年购买某医疗公司的原始股，2011年2月上市，禁售期满套现获利127万；2015年认购某科技公司的原始股，2015年11月上市，案发时股份尚未抛售。法院判决李镭为构成受贿罪，数额为获利扣除支付的股本金的差额，理由是“在明知该公司即将上市且购买原始股利润空间巨大的情况下予以认购获利”。

【李静安违纪案】2006年2月，湖南湘投控股集团有限公司原党委书记、董事长李静安在其公司的关联企业湖南博云新材料股份有限公司筹备上市过程中，出资34万元，以他人名义购买博云新材20万股原始股。2009年9月，博云新材股票上市。2010年11月至2013年1月，李静安将原始股全部抛售，从中累计获利607万余元。2017年1月，李静安将违规获利全部上交，受到党内严重警告处分。

【刘家坤受贿案】2008年至2011年3月间，安徽贝克联合制药有限公司董事长王志邦为感谢太和县委书记刘家坤的帮助，提出按每股1元的价格送给刘家坤原始股，刘表示要现金入股，安排情妇赵晓莉携带现金50万元到王志邦的公司办理入股事宜。贝克公司向赵晓莉出具50万元的借条，并将借条日期提前至2008年6月19日，以此计算出应支付利息35万元，签订持股协议书，使赵晓莉持有该公司85万股原始股。法院对刘家坤安排赵晓莉真实出资50万元购买的50万股原始股，未认定为受贿，将35万认定为以借条形式掩盖未真实出资的的干股受贿。

【王某某受贿案】王某某被指控曾利用职务便利帮助L某的A公司谋取利益，2011年得知L某成立了E公司从事新能源材料研发，提出想购买E公司原始股，L某同意。王某某以每股1元的价格、以其子名义支付80万元购买到80万股,占股1%。后经3次增资扩股和2次资本公积金转增股本，王某某在E公司实际投入981.656万元，持股份额为469.18万股，持股比例为1.21%。2016年L某的C公司上市。2018年，E公司借壳以被C公司并购的方式上市。王某某持有的E公司股票达457.3225万股。2023年案发，根据解禁日市场最低股价计算股票价值扣除王某某入股及增扩股出资981.656万元，指控王某某对获取的上市溢价收益3.56亿余元构成受贿罪。王某某抛售股份所得高于解禁日最低股价部分的1.72亿余元被监察机关认定为违纪所得追缴。

对比上述涉原始股的案例，有两大要素值得关注：一是购股时间与公司上市的时间间隔。李镭案、李静安案、王某某案购股与上市相距分别为一年半、11个月、3年零7个月和7年，刘家坤案中的安徽贝克公司至今未能上市。二是是否支付股本金。李镭、李静安、王某某均有真实出资，但李镭案、王某某案的股票上市溢价收益被认定或指控为受贿数额，李静安案做违纪处理。刘家坤案仅把未真实出资部分的差额认定为干股受贿，当然，贝克公司未上市也就不存在股票的上市溢价。

可见，类似刘家坤案等诸多所谓原始股受贿案仅是未真实、足额出资获得未上市公司股权，与普通股票型受贿案无异，直接适用《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《纪要》）即可定罪，故此类所谓的原始股受贿，不在本文谈论范围之内。

真正困扰司法机关、挑战理论研究的原始股型受贿，实则是行为人真实出资支付了股本金、购入股票后公司上市、股票大幅溢价的案件。正因为法律规范空白、理论界和实务界分歧严重，才出现了上述案件的处断差异。要探讨获得原始股的罪与非罪，首先应明确原始股的内涵和外延。

（二）将原始股限制解释为拟上市公司的股份，方可认为上市溢价收益相对较为确定

大部分主张此类行为以受贿罪论处的观点，并未关注到原始股的内涵界定问题，似乎认为公司必然上市、原始股必然高溢价，只要行为人认识到购买的是原始股，就确信股权在未来较短时间内能上市并获取巨额溢价收益，进而可以忽略持有股权后公司若不能上市或亏损的巨大风险。

但实际上，公司注册了不一定能存活、上市。根据《上海证券报》2015年的调研报告，从2006年至2014年的八年合计看，总审核上市申请人1986家，其中过会1331家，实际审核通过率为66.85%，约占2/3。这些数据还不包括很多企业筹备很久但未最终提交材料或提交申请材料后又撤回的情形，实际能够真正上市的比例更低。近年来的通过率有所增加。

未上市公司的股份与准备上市或即将上市的公司股份在利益确定、变现的概率、效率、盈亏的风险方面存在本质差异。凡是公司未上市之前的股份都叫做原始股，但不是任何时点的原始股都可变现为高溢价收益。只有认购股份后短期即上市，方可认为认购的股份大概率能实现高发行价、高市盈率，进入二级市场后会产生高溢价。

入罪论处的核心理由也是即便行为人真实支付了股本金，但此时公司已大概率能上市、也意味着公司股权大概率实现高溢价，故应当围绕此实质来界定拟以犯罪论处的原始股的内涵。因此，“原始股交易”型受贿中的原始股应当理解、限定为拟上市公司的股份，不能把凡是公司上市前的股份都认为“原始股交易”型受贿中的“原始股”。

好比内幕信息交易罪中，对于相关人员买卖股票的行为是否构成内幕信息交易罪，不仅要看其身份是否是证券、期货内幕信息的知情人员，还要界定信息是否属于内幕信息，还需判断“内幕信息敏感期”，即内幕信息自形成至公开的期间。

（三）将原始股限制解释为拟上市公司的原始股，方可认为行为人对上市溢价高收益有认识有意愿，具有受贿犯罪故意

有的国家工作人员的职务、职权本身就与股票证券发行、审批程序相关，则当然可认为其知晓该公司原始股的“含金量”，对通过购买原始股完成权钱交易具有主观明知及故意。但还有一些国家工作人员的职务便利、工作领域与拟购买原始股的公司毫无关联，其岗位职责对公司能否上市没有审批制约关系，其本人对拟购买原始股的公司经营情况仅系一般了解。因此，当然需要证明行为人知悉拟购股公司具有高概率上市前景、高概率溢价可能，进而证明其具备通过购买原始股获得上市溢价收益完成权钱交易的主观故意。

但判断行为人的主观故意，仍需回归到公司是否具有明确上市前景的客观判断上。如同李镭受贿案，法院的判决逻辑还是用认购与上市的间隔时长来推定公司上市的溢价收益较为确定以及李镭对涉案公司即将上市会获得溢价收益明知且追求。故只有在购股时公司的上市筹备已较为确定或近乎完善，行为人对上市成功与否、利益确定与否才可以做出较为准确的预判和评估，方能认为其具备了通过收受购买原始股获得高概率股票上市溢价、完成权钱交易的主观故意。

在此类行为中，若行为人之间有回购协议，则对公司上市前景的判断并非必须。购买人为防范投资风险，与股权出让方约定“回购协议”，如公司未能上市则出让方需原价（或包含资金成本）将股份回购，相当于购股方不承担任何亏损风险，基于这样风险对冲的约定，当然可认为是一个稳赚不赔、确定的利益。

（四）拟上市公司的界定标准

公司拟上市可能只是公司决策层、管理层的初步意愿或摸底调查，也可能已经正式启动了上市辅导。公司拟上市从准备、筹划、尽调、改组、重整到最终提出上市申请，过程繁琐、条件严苛、周期漫长。如何界定拟上市公司的范围，首先应审查公司的经营业绩是否符合中国证券监督管理委员会发布的《首次公开发行股票并上市管理办法》第二十六条的相关规定；其次审查公司是否已经启动上市准备工作，比如请IPO咨询机构、券商、会计师做尽调、上市辅导，报证监会下属地方证监局的备案，签署保荐协议向证监会申报材料等。刑法及司法实务如何界定一个未上市公司成为拟上市公司的节点，还应考虑控方的证明标准和成本、考虑便于法律的统一适用。可参考内幕信息的形成时间规定，确定一个较为明确的时间节点。否则，判断标准的缺失加之股票高溢价的利益驱动，极难保证此类案件法律适用的准确。

以笔者所办理的王某某案为例。从公司的成立时间看，2011年王某某购入E公司股份时E公司才成立一年，属于初创公司。从公司的经营业绩看，2011年购股时不满足《首次公开发行股票并上市管理办法》第二十六条的任何一个条件，公司经营直到2015年才扭亏为盈；从公司上市打算看，其2015年以后才打算借壳上市，所借的“壳”公司直到2016年才上市，E公司直至2018年才并入壳公司实现上市。从公司的市场表现来看，E公司在王某某购股后的第3年即2014年，根据国家权威机构的统计白皮书，E公司在该新能源材料市场上的行业地位极低，市场销量占有率仅占0.61%，销售收入占有率仅为0.78%，与其他同竞争领域的公司相比排名倒数第一。白皮书对当时国内的9家生产同类材料的公司的综合竞争实力比较，E公司仅排名第7。从事后角度看，当时销量、科研、综合实力排名比E公司具有绝对优势的几家公司最终都未能上市，其中一家公司还在2019年被法院裁定破产清算。从国家的宏观政策看，E公司能够扭亏为盈和最终上市得益于国家在2014年首次实施免征新能源汽车购置税，在该政策的强烈刺激下，才带动了相关行业以及新能源材料领域的发展。综合上述因素，完全可认为王某某2011年购买E公司股份时，E公司的上市可能性极小、前景极不明朗、投资风险较高，在王某某购买股份后7年才上市。控方指控王某某对3.56亿余元溢价收益构成受贿罪，实有以上帝视角、基于幸存者偏差以结果归罪之嫌。

《中国共产党纪律处分条例》（2023年版）第一百零三条规定了“拥有非上市公司（企业）的股份或者证券”属于“违反有关规定从事营利活动”，构成违纪。此处的非上市公司当然也包含未上市公司。如果把购股时公司未上市、最终公司上市获取溢价收益的行为一律以“原始股交易”型受贿以罪论处，而不区分购股与上市的间隔、不区分购股时点公司的上市前景，则让购股型违纪无适用之空间，难以区分行为人在入股时是受贿犯罪的故意或是违纪故意，也让公诉机关承担的证明责任与违纪的认定完全等同。只有将原始股限缩解释为拟上市公司的股份，才能区分违纪与犯罪，也使得控方的证明标准明确，有的放矢。

三、原始股只有可量化为货币利益才符合财产性利益的要件，应探索原始股的价值评估，入罪路径回归到判断行为人是否足额出资

（一）原始股属于商业机会，商业机会是不确定的可期待利益，不能被认定为财产性利益

2016年两高《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第12条规定，贿赂犯罪中的财物，包括货币、物品和财产性利益。财产性利益包括可以折算为货币的物质利益如房屋装修、债务免除等，以及需要支付货币的其他利益如会员服务、旅游等。“商业机会，一般是通过经营活动获取财产性利益的机会和可能，是一种期待性利益，具有不确定性，不属于贿赂犯罪中的财产性利益。”我国刑法对受贿罪的处罚还是以财产性利益作为最终处罚的依据，所以到目前为止并没有把“权色交易”“性贿赂”等无法核定利益数额的不正当方式纳入刑事处罚领域。

入罪论认为原始股与普通的商业机会具有区别。普通的商业机会因其天然具有市场风险，能否获利具有较大的不确定性，因而一般不纳入受贿罪对象的范畴。然后，对上市前的企业来说，其经过前期准备已经进入上市申请程序，获得上市许可已经具有高度盖然性。上市是大概率事件，上市破发是小概率事件。也就是说，入罪论虽然也认可原始股是商业机会，公司拟上市不等于必定上市，溢价收益也不绝对确定，但基于我国当下股市的发展情况，在公司上市前购入原始股大概率谁买谁赚，故用高度盖然性、大概率来替换了财产性利益的确定性要求和可折算标准，认为原始股属于财产性利益。

在2023年4月最高人民检察院主办的首届全国职务犯罪检察论坛上，关于能否将商业机会认定为受贿犯罪中的财物，最高检法律政策研究室法律应用研究处处长吴峤滨提出，商业机会和财物有很大区别，财物的价值更容易判断且更为稳定，而商业机会介入了市场因素，其价值不易判断和把握，将商业机会解释为财物或财产性利益已经超出了司法解释的权限，因此商业机会的认定问题应通过立法来解决。北京大学车浩教授认为如果将商业机会解释为财物，将使得贪污与受贿中财物的理解存在体系性冲突，但在支付本金购买原始股的案件中，基于经济学视觉，结合我国市场经济状况，能够将不确定性极低的期待利益评价为确定性的财物。吉林大学法学院教授徐岱认为，关于贿赂财物范围的认定，虽然贿赂物范围正在逐渐扩大，但还是应坚守罪刑法定原则，不能突破财产性利益的限度。

笔者认为，在经济学语义上，原始股就是股票、股权本身，毋庸置疑是财物，其本身有对应的价值，且能够计算出公司每一阶段所对应的股权价值，所以司法解释规定收受干股的行为构成受贿。但在考量原始股型权股交易能否以罪论处的语境下，认为其对获得的股权溢价不正当、违法性的源头即在于其本不具有购买原始股的资格或机会，是基于权力交换而获得购买资格、机会，因此，在股份价值之外还包含一种资格、机会和权利，这种资格、权利、机会若要定罪，就必须能够以货币折算、量化。如果不能折算、量化，就不符合财产性利益应能够“折算为货币利益”的条件。

（二）原始股只有具备可折算、量化为货币利益才能视为是财产性利益，应探索原始股的价值评估

上述所列举的李镭案，笔者所办理的王某某受贿案，均是根据解禁日的市场最低股价来计算出所持股份对应的价值，扣除行为人投资购入股票的本金，差额即是受贿罪的犯罪金额。此种思路的最不合理之处在于，既然认定真实出资购买原始股也是权钱交易，购买原始股只是获得上市溢价收益的犯罪手段，则其支付的股本金就应当视同为犯罪工具予以没收，不能扣除。现在的司法处断一方面认可获益来自于投资，故在认定受贿数额时将投资款股本金扣除，但又不能充分论证购买原始股的资格利益是不是等同于股权的升值、溢价收益。

《纪要》规定：“行为人支付股本金而购买较有可能升值的股票，由于不是无偿收受请托人财物，不以受贿罪论处”。入罪论的观点认为并非谁都能获得购买原始股的机会，行为人不是通过正常的市场途径购买到原始股，故而不能适用最高法的《纪要》，应探寻新的进路。笔者认为，如此理解与法律原旨相悖。《纪要》表述的“行为人支付股本金而购买较有可能升值的股票”本来就只可能针对上市前的股票，因为上市后的股票本身就可以在二级市场上自由买卖，不需要借助职务便利去购买，没有任何文件禁止公职人员在二级市场上买卖股票，只需要如实申报持股数量即可。所以《纪要》针对上市后的股票出此规定没有任何意义，《纪要》规定的“股票”只可能是公司上市前的股票，当然包含未上市公司和拟上市公司的原始股。故在法律不修改的情况下，如果行为人支付了股本金，无论股份如何升值，都不应定罪。

《纪要》虽然未明确购买拟上市公司原始股如何认定，但规定的其他股票交易型受贿的逻辑底线是同一的，即对价、足额标准。对拟上市公司的原始股，如果支付的股本金不足以对应其价值，对差额部分当然可以构成受贿罪。此类行为若以犯罪论处，应当探索原始股的价值评估方法，犯罪数额认定应当回归到对购买价格是否与当时股份市场价值相当的评估认定上，探索把原始股及原始股上市机会价值包含进当时的股份价值中予以评估量化的方法。

主张把真实出资购买原始股作为犯罪打击的核心理由是行为人支付的股本金与日后获得的上市溢价不具有对应性，其支付的仅是公司股份对应的股权账面价值，未包含其获得这个稀缺资源的资格利益。其实，稀缺资源的资格利益并非独立存在，资格利益的价值取决于资格本身的含金量。比如前些年单位的团购房、集资房的期房购买，单价远低于市场价，获得一个内部购房的资格，与其他职工支付相同的房价，购房者就等于获得了内部价与市场价的差额。但购房资格的转让价格一般低于房价差额，因为购房者还要承担资金成本以及期房能否、何时变为现房的风险。虽然双方单独谈购房资格的转让价格，貌似购房资格这个利益本身是独立的，但实际上购房资格的价值完全取决于该内部房源是否优质、安全、基础房价和供需关系。购房者在决定是否受让该资格时，也是把目前的房价差额和未来的价值、风险作为整体考量的。同理，原始股的购买资格若有价值，也取决于原始股本身蕴含的价值。比如，对于优质公司而言，购买股份往往需要溢价收购，而对于经营一般或者对未来发展预期不是很有信心的公司，一般是平价或折价收购。因此，本不存在原始股购买资格是否有价值以及价值多少的问题，它对应的其实就是在公司拟上市前某个时点的股权价值。公司经营好、上市前景明确、升值空间大，股权价值就高，反之亦然。故原始股购买资格的价值归根结底还是依附于原始股的价值，原始股的价值依附于拟上市公司的经营以及行业、市场、国家政策调控等等。

由于拟上市公司原始股一般不会对社会公开发行，较难形成统一的市场价格，对行为人出资充足与否只能依赖于司法鉴定，当前主要采取净资产鉴定法，即以交易时股份对应的公司净资产值来确定股份价值，存在诸多问题。故有观点主张不考虑出资额与涉案股权价值的关联，直接将出资额扣除而径行得出受贿数额，不再区分受贿数额与孳息，以避免繁琐而极富争议的资产鉴定，也有利于揭示出原始股交易型受贿犯罪的不法实质。

笔者认为，原始股交易型受贿罪的难点并非刑法解释的难点，而是股权价值评估的操作难点。但无论如何，不应因操作层面的复杂转而寻求突破现行法律规定的解释方法。司法机关应探索如何科学、准确地评估拟上市公司的股权价值，来评判行为人所支付的股本金是否是合理对价。

很多初创公司、拟上市公司都在融资，进而也产生了诸多的风险投资机构，诸如红杉资本、IDG资本，高瓴资本等。投资机构的投资决策其实就是对目标公司现在发展状况和未来发展潜力的综合评估。所以，对于有发展潜力、有上市前景的公司，计算、衡量公司当时的股权价值，不是简单的公司资本除以股本的账面算法，而是把公司的发展潜力、升值空间、可能上市的机会溢价等均考虑在内，评估出当时公司股权的价值，以决定是否投资。从这个角度而言，拟上市公司原始股的自身价值、机会价值均可以包含、体现在原始股价值中。

探索对购买时点原始股价值的评估方法，既不会出现股权价值与升值潜力、市场价值的严重偏离，也不会出现仅以支付了与账面价值对应的股本金就认为是足额支付了股本金。换言之，评估后如果支付的股本金不是公司股权的真实市场对价，则只需依据“未足额支付股本金”将差额认定为受贿、上市溢价认定为孳息追缴即可。在经济层面行为人不能获利，也符合“行为与犯意”同在原则，并无必要突破现行法律规定去创设新的进路。比如浙江省农村发展集团有限公司原副总经理翁云翔等人受贿案，广发证券项目组成员张晋阳、钮华明等非国家工作人员受贿案案发后均对当时购买股权的价格做了价格认定或评估。将支付金额与评估金额的差额认定为受贿数额，并未突破现行法律的规定。

四、“原始股交易”型受贿既未遂判断及数额认定标准应与其它类型受贿犯罪保持一致

（一）当下“原始股交易”型受贿既未遂判断及数额认定的体系性矛盾

现有研究以及相关案例的司法裁判中，认为股本金相较于获得的巨额溢价收益只是九牛一毛，如果仅把行为人支付股本金与原始股价值的差额认定为受贿罪数额，是放纵犯罪，不符合罪责刑相适应原则，故把原始股上市后的解禁日作为判断受贿股权价值的基准日，以解禁日最低股价认定受贿数额。使得原始股型受贿的既未遂的判断与其它类型受贿罪的既未遂判断截然不同。

在受贿罪的犯罪对象中，某些财物也具有显著增值的可能性，房产、投资产品（比如比特币、艺术作品），都存在收受后房价、比特币价值暴涨等情形，但均以行为人收受财物时的财物价值计算受贿数额。

有观点认为“如果行为人出资购买（原始股），因未能成功上市，犯罪处于预备阶段，通常可考虑作为违纪处理”“案发时股票尚未解禁的，以上市后至案发前的最低交易价认定犯罪金额，犯罪形态为未遂”。笔者并不认同，此类行为若要评价为受贿犯罪，行为人利用职务便利为他人谋利后双方达成真实出资购买原始股的合意时，已经具有权股交易的可能性，已经对职务行为的廉洁性产生现实危险，应视为着手。在行为人出资且完成股权转移登记后，公司能否上市、何时解除禁售，都与行为人的职务行为无关，行为人亦不能控制。但行为人已经具备了股东身份，公司能否上市、股份是涨是跌已经归于其承受，高概率溢价的可能性也已经归属于其支配，受贿罪保护的法益已经处于被侵害的现实危险之中，应视为既遂，不能认为在股票上市或解禁之日才对国家工作人员的职务廉洁性产生现实危险。

另外，从着手的标准反向校验上述的“限缩说”也是成立的。着手要求行为人的行为对法益造成“现实、紧迫、直接”的危险，将“原始股交易”型受贿的情形限制于拟上市公司的原始股，由于拟上市公司已经具有上市的“现实、紧迫、直接”的可能，恰好与受贿罪的着手标准契合。

入罪论也认为出资购买原始股的“权股交易”本质上就是“权钱交易”，既然如此，刑法要评价和惩罚的重点应该是国家工作人员利用职务便利购买原始股的这个行为，而不是原始股的上市溢价。双方的权钱交易在股票转移登记时即已完成，是否能顺利上市、溢价收益多少只是犯罪收益的结果问题。无论涉案公司之后能否上市，股权转移登记的时点就是受贿既遂的时点，不应待股票上市后或解除禁售日才认定受贿的金额。否则，将造成在出资入股阶段完全相同的行为仅因公司后续的发展变化在是否构罪或犯罪数额上出现截然不同的悖论。比如甲乙丙三人分别利用职务便利出资100万购买拟上市A、B、C公司的原始股，均按照公司当时的股权账面价值支付了股本金。两年后，A公司上市且在解禁日股权溢价3000万，B公司上市但股权溢价仅200万，C公司未能上市且公司经营亏损。如果要以结果论，岂非甲受贿3000万、乙受贿200万、丙不构成犯罪（或按上述观点系犯罪预备不处罚）。

再极端的例子，行为人完成了权股交易把股权登记在其子名下后死亡，公司上市后过了解禁日其子抛售股票获得高额溢价，之后案发。在不法层面，行为人的权股交易应当评价为受贿犯罪，因其死亡不追究刑事责任，但仍可依“犯罪嫌疑人死亡案件违法所得没收”之特别程序追缴股权溢价款。如果认为犯罪是在公司上市或解禁日才既遂，行为人早已死亡，是什么因素让该受贿行为从生前的预备状态变为了死亡后的既遂状态?一言以蔽之，责任主义要求行为人的刑事责任大小应当由行为的客观危害、主观责任来确定，而不能由行为人的“运气”决定。

（二）原始股的溢价收益来自于股票二级市场，而非股权转让方，以溢价认定犯罪金额，将出现没有行贿人的情况

原始股与一般商业机会存在一个本质区别，即利益的实现模式。一般的商业机会如要获取利益，无非是通过自行实施商业行为或者将商业机会转售他方获得对价。比如，某国企建设公司董事长利用职务便利要求其下属公司将某项目发包给其特定关系人。其特定关系人既可以自己的资质和公司进场施工，通过管理和施工而获得实际利益，亦可能将该工程变相转包给第三方获取转包费的对价。商业机会的获利要么通过自己的经营行为、要么通过机会转让实现。

但股票交易处于市场变化中，导致市场变化的不一定是理性的经济行为，还有股票投资参与者的非理性行为以及金融杠杆的作用。

行为人获得拟上市公司原始股的购买机会时，购买关系中只有购买方和出让方。但在公司上市后以及解禁后，购买方抛售股票并不是还给原股东个人或公司，而是向市场抛售。受让股份的股民仅是基于对公司和市场行情的判断而决定是否买入股票。

故原始股的溢价是股票二级市场的产物，不是公司或原股东让渡给行为人的结果。他们给予行为人的仅仅是一个投资的机会。从主客观相一致的角度而言，既然行受贿是权钱交易，交易也需要具有一定的相当性，帮多大的忙给多大的感谢。对于股票在解禁日溢价高达数十倍的案件，倘若“行贿人”当时知道股份能有如此收益，也一定会权衡交易的相当性。因此，股票溢价并非来自“行贿人”的让渡，对股权溢价款认定犯罪金额会出现无行贿人的“受贿”状态。

结语

可以发现，对真实出资购买原始股的行为，无论基于尊重现行法律、司法解释、司法规范性文件的解释学立场，遵循既未遂问题的体系解释，还是从证明标准的角度来看，都有必要将原始股限缩解释为拟上市公司的原始股。此类犯罪虽有打击必要，但解释的自洽、准确同样重要。对行为人按照购买时点原始股的价值认定犯罪数额、孳息予以追缴，方符合经济规律与常识判断，符合“行为与犯意”同在的基本原理，符合罪责刑相适应的要求。

在购股7年后公司才上市的王某某受贿案庭审中，公诉人发出了一个灵魂拷问：凭什么只有王某某能买E公司的原始股?笔者在庭审答辩时也提出一个思考：彼时E公司的经营状况下，如果不考虑纪律约束问题，是不是绝大部分国家工作人员都敢冒险拿着真金白银去投资E公司?都能够认识到E公司即将成为大概率上市、高溢价的公司?国家工作人员获得公司内部股份购买权有可能不正常，但不正常不必然构成犯罪。“透过现象看本质”的穿透思维不宜突破现行法律的有效规定，这是对罪刑法定原则的检验。法律规范落后于日新月异的生活是不可避免的现实，《刑法修正案（十二）》对原始股交易型受贿也尚未涉及，在新的刑法修正案出台或两高释法之前，不宜突破《纪要》的规定。