探讨！执法权下沉，基层如何“接得住”？

编者按：执法权下沉是近年来备受各方关注的行政体制改革之一。针对这一改革，反对者多担忧基层承接能力不足。为此，本文在规范主义与功能主义两重权力配置逻辑的指引下建构行政处罚权下沉标准体系，希望以此化解基层承接能力不足的难题。

原文标题：

论行政处罚权下沉标准的体系化建构

一、问题提出与研究回顾

基层治理是国家治理的基石，是实现国家治理体系和治理能力现代化的基础。长期以来，由于事务分布上的“正金字塔型”与职权配置上的“倒金字塔型”之制度性特征，我国基层治理一直面临着“事多、权小、责大”的结构性矛盾，“看得见的管不着，管得着的看不见”等问题突出。2016年12月，中办、国办联合印发的《关于深入推进经济发达镇行政管理体制改革的指导意见》（以下简称《指导意见》）提出：“省（自治区、直辖市）政府可以将基层管理迫切需要且能够有效承接的一些县级管理权限，包括行政审批、行政处罚及相关行政强制和监督检查权等赋予经济发达镇……”我国正式开启了行政执法权下沉改革，这是推进基层治理体系和治理能力现代化的重大举措。2021年1月，这一改革思路和路径得到了新修订的《行政处罚法》的确认，其新增第24条规定：“省、自治区、直辖市根据当地实际情况，可以决定将基层管理迫切需要的县级人民政府部门的行政处罚权交由能够有效承接的乡镇人民政府、街道办事处行使，并定期组织评估。决定应当公布……”2021年4月，中共中央、国务院专门联合印发《关于加强基层治理体系和治理能力现代化建设的意见》（以下简称《建设意见》），围绕行政执法权下沉改革问题提出了进一步明确而具体的要求。

以行政处罚为核心的行政执法权下沉改革，提升并优化了基层治理的体系和能力，过去“七站八所”的混乱局面向着“一支队伍管执法”的规范高效稳步迈进，基层治理的效果得到明显改善。但也需承认的是，此项改革在实践中也暴露出诸多问题，尤其是部分基层政府在压力型体制下难以规范、有效地承接和行使新赋予的执法权限，在赋权清单层层加码下陷入被迫治理的尴尬局面，甚至由此引发了一些社会安全事故。比如，2022年4月，湖南省长沙市望城区金山桥街道发生一起特别重大居民自建房倒塌事故，造成54人死亡、9人受伤，直接经济损失9077.86万元。2023年5月，国务院调查组对外发布《湖南长沙“4·29”特别重大居民自建房倒塌事故调查报告》，其中直言：“特别是长沙市、望城区党委和政府对基层权责事项统筹不够，一些部门把本应由自身承担的事权下放给基层，望城区所辖街道承担了164项各部门下放的行政事项，这种‘甩包袱’式放权，演变成了实际的‘推责’，让基层力不从心、苦不堪言……有关部门要担当履责，不能以‘放权赋能’为名把责任层层推卸给不具备专业能力的乡镇街道和社区。”这种行政执法权下沉模式显然是与改革者“放得下、接得住、转得动”的制度愿景相背离的。

针对这一问题，理论界和实务界均展开热烈探讨，并提出形式多样的应对策略。有学者关注行政处罚权下沉的动因和性质，由此提出组织法和行为法上的修改方案；有学者则关注基层政府的承接能力，并从软硬件两个方面提出优化举措；还有学者从法社会学的视角出发，采取田野调查、实地调研等方法，观察基层政府应对执法任务的特殊现象，探讨基层执法权运行背后非规范化要素对治理样态的影响；等等。上述研究为规范行政处罚权下沉改革提供了丰富的理论借鉴与进路参酌，但梳理发现，其对策建议大都较为宏观且主要集中在“接得住”一端，鲜有针对行政处罚权下沉的标准展开专门、系统研究。在实践中，虽然各省市为规范行政处罚权下沉改革也出台了许多规范性文件，并划定了行政处罚权下沉的事权范围，但多是确立诸如“应放尽放”“宜放则放”等此类的原则性标准，要求各地自行摸索，实际效用不大。为此，有必要探索建构体系化的行政处罚权下沉标准，指导各地建立赋权清单动态调整机制，实现基层行政执法权力与基层治理需求和能力的精准匹配，助力基层治理体系和治理能力的现代化。

二、行政处罚权下沉标准的分析框架：规范主义与功能主义相统一

行政处罚权是政府规制体系中最重要且使用最频繁的一项权力。行政处罚权下沉标准并非普通意义上的标准，而是涉及行政权力的配置，具体解决乡镇街等基层政府应享有哪些行政处罚权的问题，意在实现行政处罚权的最优配置。为此， 本文立足国家权力配置的一般逻辑，提出规范主义与功能主义相统一的行政处罚权下沉标准分析框架。作为国家权力配置的两种主流模式，规范主义和功能主义各具优缺，以此为框架建构行政处罚权下沉标准体系具有较强的适配性。

（一）规范主义——以《行政处罚法》第24条规定为进路

规范主义恪守纯粹的教义学立场，坚持从法律文本出发，强调法律的裁判与控制功能，关注法律的规则取向与概念化属性，侧重从法律的内部视角来表明法律关系中权利义务的明确性。规范主义的权力配置逻辑可以理解为：以制定法的创制为权力分配秩序的核心渊源，以形式法治意义上的严格分权为基本逻辑来限制权力的不当扩张，并透过法教义学体系的建构与应用加以细化和展开。

纵览此次《行政处罚法》的修订过程，其规范行政处罚权下沉条款的中心定语之描述实际上经历了多次调整与完善。从修订一审稿中的“根据当地实际情况+符合条件的乡镇人民政府、街道办事处”到修订二审稿中的“根据当地实际情况+基层管理迫切需要+能够有效承接且符合条件的乡镇人民政府、街道办事处”再到最终定稿中的“根据当地实际情况+基层管理迫切需要+能够有效承接的乡镇人民政府、街道办事处，并实行定期评估，强化执法监督等”，行政处罚权下沉的条件和要求越来越严格，立法者对行政处罚权下沉总体上持一种严格审慎的基本态度。这种态度同规范主义的权力配置逻辑相吻合，即以法律划定行政处罚权下沉的范围与边界，规范行政处罚权下沉的秩序。对此，全国人大常委会法制工作委员会在谈及2021年《行政处罚法》的修订时明确指出：“坚持权由法定的法治原则，增加综合行政执法，赋予乡镇街道行政处罚权。”

按照规范主义进路，从现行《行政处罚法》第24条的规范文本中可以提炼出行政处罚权下沉的两个主要标准：“迫切需要”与“有效承接”。“迫切需要”彰显立法者对应然层面上界定标准的目的需求考量，即“要制定什么样的标准”，“有效承接”则凸显立法者对实然层面上界定标准的现实约束考量，即“能制定什么样的标准”。就两个标准的逻辑关系而言，“迫切需要”是“有效承接”的前提与基础，“有效承接”则是“迫切需要”的范围限定。从政策衔接上看，“迫切需要”意在解决“放得下”的问题，“有效承接”则意在解决“接得住”的问题。二者耦合统一，方能实现“转得动”的最终效果。

（二）功能主义——以“执法效能—执法谦抑”结构为进路

功能主义坚持目的导向主义，比较关注目的实现的过程，考察法律所寄生的具体社会环境，侧重从法律的外部视角吸纳多元要素的参与，主张要让政府的运作更有效率，更妥当地实现各项任务。功能主义的权力配置逻辑则可以理解为：强调国家治理效能，要求将权力配置给最适当的机关，即比较分析哪个机关在组织、结构、程序等要素上最具优势，有可能做出最优决定，就配置给谁。

美国最高法院大法官史蒂芬·布雷耶（Stephen Breyer）在探讨政府对产业行为的规制时曾言：“认为标准制定过程可能存在于理性政策规划者之理想世界的想法，虽然颇具诱惑，却会带来诸多误导。受信息来源、协调、标准实施等因素的影响，理想中标准制定的那些特色，在实践中都有所偏离。”功能主义可以让标准体系的制定走出立法者理想的规范世界，落入现实的经验世界。《指导意见》《建设意见》以及《行政处罚法》等均将部分行政处罚权配置给了基层政府，而非参与基层执法的其他主体。这一安排说明，由乡镇政府与街道办事处来承担下沉的行政处罚权具备现实意义上的目的需要与组织功能上的独特意涵。

按照功能主义进路，乡镇政府与街道办事处在完成基层执法任务的过程中同时扮演着两重组织功能，亦即主动功能与被动功能。主动功能体现“执法效能”的要求，基层政府应当承担其具备功能优势的行政处罚权。这一功能优势表现为纵向上扎根基层的一线优势和横向上属地管理的整体优势。基层政府可以通过灵活、快速的执法行动及时发现并解决问题。针对属地范围内“基层政府看得见，县政府部门看不见”的管理事项，基层政府也可以充分发挥整体效能，实现执法任务；被动功能则体现“执法谦抑”的要求，基层政府行使的行政处罚权是存在范围边界的，应当避免将超出其功能优势的行政处罚权予以下沉。这一范围边界的划定既需要考量基层政府自身有限的执法资源与能力，也需要考量相对人合法利益的维护和保障。在当前“压力型体制”不断强化与塑造基层政府权责结构的背景下，后者（执法谦抑）在行政处罚权下沉的过程中应置于更为重要的位置。

（三）建构规范主义与功能主义相统一的行政处罚权下沉标准体系

规范主义与功能主义两种权力配置逻辑既塑造了行政处罚权下沉标准体系的不同面向，亦形成了彼此相统一的内在关系。规范主义进路为行政处罚权下沉标准体系提供了抽象的核心框架与演绎基础，代表了规范的形式面向；功能主义进路则为行政处罚权下沉标准体系赋予了相对具象的实践理性与操作方法，代表了经验的实质面向。推动规范主义与功能主义相结合，是将执法推进到'最后一公里'、“一支队伍管执法”等改革的核心诉求转化为现实标准体系的必要之举。

具体来看，规范主义权力配置逻辑中的“迫切需要”同功能主义权力配置逻辑中的“执法效能”相契合。因为立法者所认为的基层治理迫切需要的行政处罚权，往往同基层政府作为执法主体的功能优势保持基本一致。这样的安排可以缓解“执法重心悬浮”的紧迫困境，发挥基层政府的一线优势与整体优势，提升执法效能，满足“看得见的管得着”的治理需要；规范主义权力配置逻辑中的“有效承接”则同功能主义权力配置逻辑中的“执法谦抑”相契合。因为执法效能的攀升并非没有瓶颈，而是受制于权力继受者能否有效承接。基层政府的行政处罚权只有同基层政府的功能优势保持适应，才能确保其能够有效行使所赋权责。

“迫切需要—执法效能”与“有效承接—执法谦抑”两重标准体系关系密切，在整体上形成了互为并列的双重减法关联，在各自领域内形成了互为条件的交叉减法关联。就整体的并列关系而言，各地的赋权清单既要接受“迫切需要”标准的审查，排除那些县级政府部门自身就可以有效行使的行政处罚权，也要接受“有效承接”标准的审查，排除那些基层政府难以行使的行政处罚权。就各自的条件关系而言，同一事权在不同标准的衡量下可能会得出不同的结论。有些行政处罚权可能确实是基层治理迫切需要的，但受制于基层政府有限的执法资源和能力难以施行，同样不能下沉。相应的，某项行政处罚权虽然能够被基层政府所胜任，但原县级政府部门自身就足以有效行使且取得不错的治理效果，自然也不应下沉。总之，赋权清单经历多段减法的权责瘦身后，才能够既避免县级政府部门借执法权下沉推卸责任、转嫁矛盾，又确保乡镇街等基层政府能够更好地履行属地管理责任，继而实现基层治理体系和治理能力现代化的目的（见表1、表2）。

三、执法效能导向下行政处罚权下沉的“迫切需要”标准体系

作为国家权力体系中的末梢，基层政府呈现出纵向上的执法重心低以及横向上的执法权高度整合等行政效能优势。在此前提下，可以从纵向上的“执法压力标准”与横向上的“执法关联标准”两个方面构建行政处罚权下沉的“迫切需要”标准体系。

（一）执法压力标准

伴随着基层事务日益增多且日趋复杂，基层执法需求不断攀升，基层执法压力随之愈发紧张。乡镇街等基层政府或其派出机关扎根于高密度的基层社会关系中，由其行使执法权不仅具有较强的社会回应性，更加快速、有效地治理基层事务，还能发挥其在“街头执法”中弱化执法风险、化解执法矛盾的优势。不同类型的基层执法压力塑造了基层政府不同的执法功能优势，可以通过“量”与“速”将其区分为频率压力与时效压力，二者分别对应渐进式的积存风险与骤进式的扩散风险。

1.处罚频率压力

处罚频率压力对应具有高度微观性与频发性的基层事务。此类违法行为单次发生时不会产生严重后果，但经过高频次的累积与长时间的放任，其对法益的侵害会从量变到质变，呈现出“渐进式的积存侵害风险”。该法益侵害风险在基层复杂环境的叠加效应下容易造成公共利益严重受损，乃至形成区域性的社会问题。比如，对于随意倾倒、抛洒、堆放生活垃圾的行为，一次、两次并不会导致城市整体生活秩序的破坏，但大范围、高频次、无管制地进行则必然会造成区域公共卫生环境的恶化。类似的基层事务还包括街头小贩无照经营、违章乱停车、非法散布张贴小广告、违规在限定区域内垂钓、露天焚烧秸秆、在特定公共场所吸烟等。此外，积存风险转化为实害结果后是否具备可补救性以及补救的难度如何，也是需要考量的因素。有的违法行为对公共利益的破坏是抽象与或然的，主要表现为领域秩序的破坏与次生危害的产生,通常存在一定的补救空间。比如，因缺乏执法所致的生猪屠宰秩序混乱本身并不会直接对食品消费者的生命健康造成威胁，因乱屠宰造成的肉品卫生问题才是形成该实害结果的直接溯因，且在造成严重事故前尚存在补救的可能。而有的违法行为对公共利益的侵犯则是直接和具体的，如部分生态脆弱地区内的污染行为会直接造成不可逆的环境损伤后果。

上述基层违法行为包含高度的渐进式积存侵害风险，仅依靠县级政府显然难以有效治理。特别是人口体量巨大、管理领域复杂的大型城市，其治理风险的四散传导与步步蔓延为执法资源与执法效率带来了极高的挑战和压力。相较于县级政府，基层政府由于在治理重心上更加贴近一线，在处理此类基层违法行为时具有明显的先天优势，包括发现及时、处置及时、惩戒及时等，因而能够突破“看得见的管不着，管得着的看不见”的执法困境，更好地适应高频处罚的压力。尤其是对于那些危害后果难以补救的基层违法行为，相关行政处罚权更应优先下沉。

2.处罚时效压力

处罚时效压力对应快速形成侵害危险的基层事务。该类基层事务自产生后短时间内即可形成法益侵害的抽象可能，并立刻或者短期存续后便会直接转化为法益受损的具体后果，呈现出“骤进式的扩散侵害风险”。根据抽象危险转化为具体后果的时间长短，还可以进一步界分为“直接侵害”与“延缓侵害”两种。前者如城市噪音污染，一旦开始即对居民的正常生活直接造成具体影响，不存在侵害风险的转化过程；后者如未设置安全标示的道路井盖施工、检查、维修活动，如查处不及时则随时可能引发安全事故，将其中的抽象危险转化为具体后果。尤其是危险品监管领域、国土自然资源管理领域，其中的风险存在高度的分散性与变化性，相关的违法行为不仅难以及时发现，而且一旦造成事故，短期内的破坏性难以估量。类似的基层事务还包括违法违规生产使用烟花爆竹、没有设计方案擅自开展施工、未经许可实施涉及建筑主体或承重结构变动的装修工程等。

上述基层违法行为包含高度的骤进式扩散侵害风险，对执法者的监管、反应和处置速度均提出非常高的要求。县级政府由于体制机制的制约以及人力资源的限制，往往鞭长莫及、分身乏术。而基层政府由于扎根乡村与城市一线，向下借由村集体与城市社区的组织力量接入基层群众的日常生活，通过调度“地上有格、格中有人、人能管事”的城乡网格化管理信息，可以第一时间对骤进式的扩散侵害风险进行识别、分析与处置，在快速处理具有时效压力的违法行为上体现出明显的效能优势。因此，可以将包括行政处罚在内的一系列必要的危险监控权赋予基层政府，以满足常态化的风险预防需要，实现对危险源的持续、动态、快速追踪与监管。比如，2023年5月，哈尔滨市松北区有租户在3层私自拆改房屋承重墙，导致整栋楼体出现裂缝，二百余户居民被要求紧急疏散撤离。假如执法者能够早日发现租户的违法行为并及时采取一定防范和惩戒措施，此类后果很大可能是可以避免的。在这方面，乡镇街显然比县级政府更具优势。

（二）执法关联标准

现代社会中的事务越发呈现出一种综合性、复杂性的特征，僵化地依照法律所确定的权力分类体系去裁剪和截取社会事务，“单兵作战”，不仅容易造成认识上的偏差，而且无助于问题的有效解决。这也是我国目前在部分领域着力推行综合行政执法改革的原因所在。在行政处罚权下沉的过程中，需要注重不同权力在类型与内容上的横向关联性。乡镇街政府作为一级政府或其派出机关，全面负责属地的各项工作，在组织结构上天然地契合整体性治理视角下综合行政执法的功能需求。将与行政处罚权相关联的行政权力进行横向整合、统一下沉，既有助于多项行政权力间的紧密衔接而合力生效，亦更符合基层政府属地治理的整体性组织优势。

1.权力类型关联

按照行政过程理论，行政权力的运行并不是一个静态的、彼此孤立的简单行为类型，而是不断运动、相互关联、具有承接性的动态过程，各行政权力之间紧密相连。从前端的许可/审批，到中端的监管/检查/调查，再到出现违法行为后的强制与处罚，行政处罚仅仅是整个行政权力运行过程中的重要环节之一。缺少执法环节中其他行政权力的协同，执法者往往连行政处罚本身都难以有效行使，更遑论治理效果的实现。有学者将这一难题描述为“源头决策与末端执法的切割以及执法过程的权力再切割”。这一规律和特征在我国早期推行的城管综合行政执法改革中已经得到印证。为解决我国城市管理领域中长期存在的多头执法问题，1996年出台的《行政处罚法》确立了相对集中行使行政处罚权制度，其第16条规定：“国务院或者经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权……”但是，在具体实践中，城管部门逐渐发现城市管理执法单有行政处罚权是远远不够的，还需要一些行政强制措施权的配合与保障，行政强制措施构成行政处罚的前提和基础。为此，2011年出台的《行政强制法》专门确立了相对集中行使行政强制措施权制度，其第17条第二款规定：“依据《行政处罚法》的规定行使相对集中行政处罚权的行政机关，可以实施法律、法规规定的与行政处罚权有关的行政强制措施。”

针对此次行政处罚权下沉改革，其实也已经有学者发现关联性权力没有一体下沉是其隐患所在。唯有处罚权、强制权、检查权以及必要的监管权与协调权等均有涉及，方能满足基层政府的执法需要。就基层执法效能而言，这种观点的确具有合理性，只是当前面临合法性依据不足的困境，毕竟《行政强制法》等法律还未能如《行政处罚法》一样正式确立下沉条款，全国人大及其常委会也未就此作出专门的授权决定。但需要指出的是，现阶段不能仅以形式合法性的付之阙如即对各地赋权清单中关联性权力集中整体下沉的想法和做法予以否定，而应当以不同类型的关联性权力是否有利于提升基层政府的属地执法效能为限度，将部分基层管理迫切需要的关联性权力同行政处罚权一样接受下沉标准体系的审查，为日后《行政强制法》等法律的修改积淀经验。实际上，伴随着行政处罚权下沉中关联性权力集中适用需求的不断扩张，一些地方立法和规范性文件已经在此方面做了一些尝试，将行政处罚权、行政强制权、行政检查权等打包一体下沉。

2.权力内容关联

除具有效能关联的不同权力外，部分与基层事务存在内容关联的行政处罚权也应考虑一并整合、集中下沉，以发挥基层政府综合执法的整体性优势，避免多头执法带来的权责推诿。而如何判断不同权力是否具备内容上的关联，对于横向整合的精准高效至关重要。对此，应当结合乡镇街政府属地管理的基层执法特征，回归执法环境要素的微观样态与属地执法任务的表现形式，以此为坐标定位下沉权力内容之关联点，求取基层管理所需关联权力之所在。例如，某农村地区在经济结构方面主要以木材加工、牲畜养殖为主，在地域环境方面的植被覆盖率较高，有两条省道穿行而过。结合以上执法环境要素，可以归纳出该地乡镇政府的主要任务集中于防止林木毁坏、维持交通秩序与规范养殖屠宰卫生及秩序等方面，应以此四项任务为限赋予乡镇政府与之相关联的基础性执法权。具体而言，在防止林木毁坏方面，可以将如下行政处罚权进行关联集中并下沉：对林木无证盗采的处罚，对在林区吸烟、燃放烟花爆竹、烧荒、烧纸、野炊及其他易引起火灾的野外用火活动的处罚等；在维持交通秩序方面，包括对过往车辆进行证件检查、对损坏公路及道路相关设施的行为进行制止并作出处罚等；在规范养殖屠宰卫生及秩序方面，包括对未获得养殖、屠宰资质的单位或个人进行处罚，对在养殖、屠宰场所未采取相应卫生消毒措施的单位或个人进行处罚等。部分地区还有更具个性化的属地问题亟待基层政府发挥整体集中的执法优势参与解决。例如，“乡镇吹哨、部门报到”这一基层执法模式最初即为北京市平谷区金海湖镇为解决当地独有的屡禁不止、屡治不绝的金矿盗采事件而探索出的制度经验。在赋予金海湖镇政府对相关执法部门一系列的指挥权后，这一问题得到了有效治理。

需要强调的是，整合内容关联的行政处罚权并非意味着所有行政任务下的关联权力都应配置给基层政府。基层治理所涵涉的要素纷繁复杂，形成的行政任务千头万绪，据此配置给基层政府的行政处罚权须遵循必要的限度，不能依条件因果的逻辑将所有的行政任务无限顺延、批量赋权，否则会导致基层政府职能的泛化。对内容关联权力的横向整合，应系统性地考量属地范围内行政任务的重要程度，择取对公共利益影响最迫切的事项展开赋权。例如，不同乡镇所属的省道使用情况不同，里程、车流量与服务站点配设情况等亦有所差异。甲镇辖区内的省道里程较长且地处省界，连接临近多处经济大市与能源产地，客货运量位居全市前列。该省道亦途经乙镇辖区，但里程较短且所经之地多为无人山林区，未设置需要养护的服务站点。在维护交通秩序方面，甲镇政府相较于乙镇政府所需承担的执法任务明显更重，应将有关处罚权集中下沉于甲镇，乙镇则无必要承担（见表3）。

四、执法谦抑导向下行政处罚权下沉的“有效承接”标准体系

乡镇街等基层政府的执法资源、条件和水平等均比较有限，推进行政处罚权下沉应保持适当谦抑，考量基层政府或其派出机关所具有的承接行政执法权并有效履职的能力。囿于执法体制不畅、执法能力不足以及执法保障缺失等多重因素的影响，基层政府或其派出机关在执法过程中呈现出独立性、权威性、协作性不足的功能局限。在此前提下，可以从专业适当、侵益适度、区域属地等方面限缩行政处罚权下沉的范围。

（一）专业适当标准

专业适当标准强调不宜将基层政府执法力量简单视为具备精密分工，由各个归口管理部门物理聚拢所形成的“技术官僚”结合体，而应当更多地结合一般公民的普遍常识与基本理性作为专业适当的标准尺度，借此衡量下沉的行政处罚权是否能够为基层政府有效承接。伴随着自然资源、水务执法、房管建设、卫生健康、安全生产等诸多专业化的领域执法事项被逐步整合进基层政府或其派出机关的职权范围，执法负担膨胀与执法人员匮乏的矛盾愈发凸显，无疑制约了行政处罚权深度嵌入基层治理的改革效果。故此，有必要从事权范围小切口与执法认定简易化两个方面建构行政处罚权下沉的专业适当标准，对赋权事项的专业性进行一定限缩。

1.事权范围小切口

事权范围小切口标准要求将赋权事项的内容聚焦于某个单一的执法要点，避免基层政府无从下手。实践中，多数地区以权力清单为赋权载体，采用宽口径的模糊性刻画方式来设定处罚内容，意图通过不确定的规范表述扩大对违法行为的覆盖范围。这种赋权方式既忽略了权力清单作为一项治理工具的局限性——作为中国行政管理体制改革逐步深化、细化的产物，其能否通过简洁的信息集成涵盖单一执法领域中庞杂、琐碎、零散的规范内容是带有不确定性的，事实上亦将很大一部分执法判断空间以部门“甩包袱”的方式倾泻给了专业能力不足的基层政府。基层政府往往难以理解赋权机关究竟希望处罚何种违法行为，对何种公共秩序实施管理，继而出于多做多错的动机采取不作为的避责策略，掩盖其直接或潜在责任。例如，“对不符合公共场所卫生要求的予以处罚”即为一项宽泛模糊的笼统授权，实践中层出不穷、种类繁多的公共卫生违法现象不能都由基层政府去认定查处。这既超出了其专业判断射程，也难以激励其积极执法。为此，有必要从小切口出发对该事权进行一定分解划定，将“不符合公共场所卫生要求”分割为“缺乏卫生许可证或许可证已过期”“未安排具有卫生从业资质的服务人员提供服务”“未设置必要的卫生设施”等多个微观切口，让基层执法人员在亲临现场时一看就懂、一查即明，如此方能确保事实认定准确，处罚结果公正。

诚然，保留一定的判断空间可以避免因清单事权本身存在缺陷所致的僵化适用难题，但就现阶段我国大部分乡镇街等基层政府的执法水平而言，其难以准确理解抽象的违法要件并作出合理裁量，以小切口的赋权方式适当压缩权力清单的弹性空间更具现实意义。针对由此导致的灵活性不足之短板，可以尝试引入“省级政府决定，基层政府认领”的双向选择机制予以缓解。具体而言，先由省级政府依最广涵射与最大穷尽的标准列示所有可能的执法事项，再由市县级政府指导基层政府依各属地情况灵活认领。例如，《湖北省街道赋权事项指导清单等“两清单一目录”和推进街道赋权事项承接运行确认制度》规定：“各市(州)人民政府要督促所辖区(市)人民政府在‘两清单一目录’的基础上，根据当地经济社会发展情况和实际承接能力，结合地方立法规定的行政权力事项，按照应领尽领、宜接则接的原则，指导所辖街道主动认领赋权事项，编制街道职权清单。”

2.执法认定简易化

随着技术的普及与社会分工的细化，执法认定的专业化与复杂化趋势日益明显，给基层执法人员独立进行违法事实认定以及法律适用带来了巨大挑战。具体而言，一方面，基层政府难以独立认定部分违法行为的基本事实。例如，诸多地区的执法清单中规定了对排放污水的处罚，但何谓“污水”并不总能靠基层执法人员的肉眼去识别，需要专业的采样化验等技术检测手段对所排放之物的成份进行指标比对后才能得出结论。再如，对城市建筑工地的建筑垃圾堆放进行处罚同样需要定义何谓“建筑垃圾”，但其往往涵盖工程渣土、工程泥浆、工程弃料、拆除弃料、装修垃圾等广泛类型，同样需要由具有行业资质的机构或人员操作特定的认定设备进行判断并出具说明意见。诸如燃气安全使用鉴定、油烟排放达标鉴定等事项亦存在相同困境。另一方面，基层政府难以独立把握部分违法行为的法律适用。基层政府在重大事项法制审核上的力量较为薄弱，多依靠所属司法所甚至党政领导来把握。面对房地产经纪合同、招投标、商品房租赁登记等复杂法律问题处理的事权大都难以胜任，被迫大范围仰赖第三方法律服务的介入。

整体来看，借助第三方辅助力量的确能够在一定程度上化解基层政府的执法困境，但目前全国大部分乡镇街的财政保障力度均比较薄弱，第三方购买服务的制度化建设还不够规范，诸多领域内的第三方服务市场也不甚成熟。除少数经济发达地区的基层政府或其派出机关可以独立或者引入高质量的第三方力量开展违法事实认定和法律适用外，大部分地区总体上还是应当坚持谦抑赋权的原则，将下沉重心集中于执法依附性较弱的简易认定事权上。以“证照查处”事权为例，基层政府或其派出机关的执法内容应当主要集中在对行为人是否获得相应领域的许可证照与资质证明以及许可证照与资质证明是否已经过期等事项的形式审查上。这一事权既适合基层执法人员通过短期培训快速掌握，亦能有效降低执法投入，提升执法效率。即便行为人虽具备形式合法外衣但仍存有实质违法的可能，基层执法人员也可通过“镇街吹哨，部门报到”等机制引导专业化的执法部门介入查处。

（二）侵益适度标准

为实现令行禁止的规制效果，部分地区将具有强侵益性色彩的行政处罚权下沉乡镇街，但该举措并没有为基层政府解决一线问题提供强大助力，反而削弱了其充分行使这一权能的主观意愿。面对执法过程中可能发生的各种不可控风险，基层执法人员往往会根据具体情势采取弹性执法，而非完全依循正式权力规则严格执法，对具有强侵益性色彩的行政处罚权倾向于不用或少用，许多赋权事项因而在执法实践中被束之高阁。究其原因，主要在于乡镇街等基层政府的执法权威性不足，处罚成效难以达到各领域单行管理法的要求。具体而言，在科层制内部，一方面，基层政府或其派出机关自身处于整个行政组织体系的最末端，缺乏同上级行政机关进行有效商议的空间；另一方面，基层政府的执法力量主要继受自原城市管理执法部门派出的执法中队，该部门长期以来在行政组织序列中的地位逊于财政、发改、公安等部门，尤其同住建局、规划局合署或充当下设机构的城管部门更甚。面对具有强侵益性色彩的行政处罚权，不仅相对人难以信服，基层执法者自身也不愿冒着可能的冲突风险去行使这一权力。更何况，其还有可能会带来投诉举报、舆情事件以及行政复议、行政诉讼等不利后果。

各地的赋权清单在选取各领域单行管理法中的处罚条款时，并未考虑到基层政府缺乏执法权威的现实状况，同时各领域单行管理法中的行政处罚权内容又大多是为县级政府“量体裁衣”设计的。面对相同的处罚决定，县级政府可以依凭其法律地位和领域权威顺利作出，基层政府却由于其执法权威不足而被迫踟蹰不前乃至“一线弃权”。例如，在武汉市江汉区赋予街道办事处的140项职权中，第124项规定由街道办事处对在雨水、污水分流地区将雨水管网、污水管网相互混接行为进行处罚。该赋权事项主要来源于国务院2013年颁布的《城镇排水与污水处理条例》第48条的规定：“违反本条例规定，在雨水、污水分流地区，建设单位、施工单位将雨水管网、污水管网相互混接的，由城镇排水主管部门责令改正，处5万元以上10万元以下的罚款；造成损失的，依法承担赔偿责任。”可以看出，该条例规定的最低行政处罚裁量标准保持在5万元的高位，已大幅超出本地诸多街道办事处全年行政处罚数额的总和，亦占据部分街道办事处全年日常公用经费的相当比例。即便实践中遇到这样的违法行为，基层政府也难有决心主动追查到底，此类行政处罚权在下沉后便不可避免地成为了“僵尸权力”。

故此，行政处罚权下沉改革须充分考虑基层执法权威缺失这一现实约束，赋权清单的制定应避免从单行管理法中选取侵益性过强的处罚条款，并做好相关法律的配套和保障工作。在范围上，可以参照县级政府派出机关的安排，将基层政府的行政处罚权限定在警告、通报批评、小额罚款等对相对人法益侵害较小的行政处罚种类上，而诸如万元以上的罚款、限制开展生产经营活动、责令停产停业、责令关闭等具有强侵益性色彩的行政处罚种类，应尽量避免下沉。部分经济比较发达的地方如确需下沉一些具有强侵益性色彩的行政处罚权，也应设置必要的裁量基准。例如，《北京市城管执法行政处罚裁量基准》采用10位编码的方式，将乡镇街等基层政府的处罚裁量权限切分为3档9阶等精细化基准体系。

（三）区域属地标准

行政处罚权下沉基层政府后，跨地执法的生成场域从过去的省界、市界与县界被进一步切割为乡界、镇界与街界。外部环境的变化致使跨地协同执法的需求更加强烈，执法协同的难度也相应地增大。如何处理基层政府属地治理与基层执法空间交错之间的矛盾，成为行政处罚权下沉改革所必须思考的一个难题。

当前，理论界的建议主要是建立并优化跨区域协同执法机制，并提出诸多参酌思路，部分地区也已探索出一些有益经验。但就我国大部分地域而言，基层政府跨区域执法的整体协同性尚显不足，协同执法机制仍不健全。一方面，基层政府缺乏跨区域协同执法的基础动力。在属地责任下，不同区域的基层政府为应对各自的考评压力，往往以本区域内的绩效利益为博弈目标。而“由谁执法”关系到如何划分责任的问题，可能会导致同一主体在治理成本和收益上的不对等。受执法力量本就不足的约束，基层政府自然更倾向于将处罚任务与追责风险转嫁给毗邻区域的其他执法主体，避免自己成为其他相邻乡镇街“搭便车”的牺牲品。即便面对不得不相互协同的跨地执法任务，合作机制的搭建通常也是临时性的应急之举，并且往往伴随着明显的选择性执法、运动式执法特征。另一方面，基层执法者缺乏跨区域协同执法的协调能力，既包括执法信息的不统一，也包括执法分工的不配合。现阶段，基层执法者间的信息获取与互通能力较弱，难以自发形成高效动态、同步反馈的统一执法机制。尽管部分地区已经开始搭建统一的乡镇街执法平台，以打通县级部门与乡镇街间、乡镇街与乡镇街间的信息壁垒，但相应的数据上传与运行磨合仍未成熟，难以满足基层跨区域执法的实际需要。不同乡镇街之间在跨地共同执法的过程中也经常就分工问题产生争议，一般都需要由级别更高的单位进行牵头协调与集中统筹，依靠某个或某几个乡镇街自身难以自发完成。例如，浙江省桐庐县在处理乡镇执法中的职责边界争议问题时即规定：先由县综合执法局协调，协调不成再提请县委全面依法治县委员会办公室协调决定。

囿于上述阶段性困境，目前应避免将涉及跨区域执法的行政处罚权下沉基层。尽管解决乡镇街跨地执法问题的最终出路仍在于构建成熟的跨区域协同执法机制，但从赋权事项入手直接弱化跨区域因素对基层执法的影响更具现实可行性。易言之，以执法范围属地化的标准限缩下沉权力清单，既能促进乡镇街集中有限的执法力量优先解决属地范围内的治理难题，亦可平衡当前跨地执法需求与执法能力约束之间的张力，为各地结合属地执法中的实践治理经验，进一步摸索跨区域协同执法的可能路径创造一个安全试验期。比如，生产经营链条跨区域分散的市场监管领域执法、横跨上下游不同区域的水务执法、跨地域渣土清运及燃气运输执法等行政处罚权，暂不宜直接赋予基层执法者。

综上所述，基层执法者在行使行政处罚权的过程中，受执法专业依附、执法权威缺失以及执法协同梗阻等功能性因素的制约，盲目赋权只会导致其落入执法不作为等策略主义困境。多数基层政府在“不出事”的思路下倾向以消极处罚的方式同相对人达成一种灵活的“默契”，进而形成“看得见的不想管、不敢管”的新型不作为困局。此外，需要指出的是，实践中还出现一种过度执法的新现象。部分市县政府的领导干部将行政处罚权下沉改革的成果视为其获得晋升的竞争筹码，为基层政府设置了繁重的硬性考核指标。部分基层执法者为努力达成考核要求，肆意地滥用处罚权，刻意加大对特定领域（如市场经营、道路运输、垃圾分类等）、特定对象（如流动摊贩、小规模商户、货运司机等）的执法频率与执法强度，以期在重复检查的高压环境下查处更多的违法现象，充实执法考核的上报数据。这种过度执法的实践趋向不仅浪费了有限的执法资源，形成了其他执法领域的监管空白，更进一步加剧了执法冲突、执法扰民等长期存在的痼疾。以执法谦抑为基本方向划定专业适当、侵益适度、区域属地三条标准红线，是保障基层政府有效承接赋权事项，避免以上结构性症结的可行思路。

五、余论

进一步来看，行政处罚权下沉标准体系也是有限的、动态的与开放的。其有限性在于，标准体系并非解决基层问题的全能方案，而是立足于当下基层政府的现状推动行政执法权下沉改革的第一步，是对当前无序扩张的行政处罚权下沉秩序做出必要的限制，意在推动基层执法需求与执法能力的精准匹配，为基层循序渐进形成内生性的组织运行方式与权责要素结构留出时间、空间；其动态性在于，标准体系并非普适性的金科玉律，应当因时因地进行动态调整。不同区域内的执法实践差异会导致行政处罚权下沉标准体系制定的不同取舍，同一区域内执法力量的充实与执法技术水平的提升亦将使得基层政府能够有效承接的行政处罚权越来越多；其开放性则在于，标准体系在整个基层治理体系中并非一枝独秀的角色，而是应当积极同其他治理角色形成合力。既要同完善基层政府执法体制机制相衔接，形成组织法与行为法协同共治的基层执法图景，也要同基层公共服务、基层群众自治与基层社会发展相结合，形成多元共治的基层治理图景。

作者 | 武汉大学法学院 梅扬 冯正宇

来源 | 《中国行政管理》2023年第11期