上海十所刑事业务联训第十七期——“涉外刑事业务的辩护与拓展”成功举办

2024年3月30日下午，上海十所刑事业务联训第十七期在复旦大学法学院成功举办，联训主题为“涉外刑事业务的辩护与拓展”。活动持续三个半小时，一百五十余名业内人士和学生到场参与。

本期联训由复旦大学法学院、北京大成（上海）律师事务所、上海市海华永泰律师事务所、上海博和汉商律师事务所、上海靖予霖律师事务所、北京盈科（上海）律师事务所、上海中联律师事务所、北京德和衡（上海）律师事务所、泰和泰（上海）律师事务所、京衡（上海）律师事务所、上海兰迪律师事务所、北京炜衡（上海）律师事务所、上海德禾翰通律师事务所联合主办，由上海兰迪律师事务所承办。

开场致辞

主持人

田磊 上海兰迪律师事务所高级合伙人

致辞嘉宾

王琳 复旦大学法学院副院长

王琳院长指出，本次联训活动旨在探讨涉外刑事业务的辩护与拓展，这不仅对法律实务界具有重要意义，也是刑法学科的研究方向。复旦大学法学院与上海兰迪律师事务所等众多优秀律师事务所共同开展刑事业务领域的培训交流活动，推动上海刑事辩护事业不断发展，以期为涉外刑事业务领域注入新的活力，为我国的涉外法治建设贡献更多智慧和力量。

致辞嘉宾

刘逸星 上海兰迪律师事务所全球管委会主任

刘逸星主任指出，尽管中国的刑辩律师群体面临诸多挑战，但在当前，国家的强盛、民族的复兴也给刑辩律师带来了历史机遇。在这个大变革、大发展时代，中国刑辩需要创新，刑辩律师群体需要有武林精神，十所联训汇集了十余家律师事务所的刑辩精英，以论坛形式交流思想，以产学研结合的方式将中国的涉外刑事辩护推向更高层次。

致辞嘉宾

徐宗新 上海靖予霖律师事务所主任

徐宗新主任表示，本次联训是首次上海十二律所联合高校共同主办，也朝未来打造成十所十校刑事业务联训的目标更近了一步。涉外刑事业务是当前刑事律师业务蓝海，主要包括中国人或中国企业在国外涉嫌犯罪或者被犯罪所侵害、外国企业在中国涉嫌犯罪或者被刑事侵害及刑事合规等涉及的刑事法律服务，市场广阔，需求刚性。上海兰迪律师事务所有丰富的涉外刑事法律服务经验，承办此次联训，确保联训活动质量，更有专业律师与谈以及刑辩大咖点评和总结，相信一定会有精彩的呈现。

PART1 涉外案件出罪的路径

主持人

周文佳 上海兰迪律师事务所高级合伙人

分享人

蒲桂平 上海兰迪律师事务所高级合伙人

蒲桂平律师整理了近20年的法院无罪判决数据和检察院不起诉的数据，提出当前按照无罪处理的人数在不断增加，从“出罪的法定事由”“出罪的超法定事由”“出罪的阶层辩护思维”三方面展开分享。蒲律师总结了刑法及司法解释规定的八种出罪，归纳出30条法定出罪事由，10种超法出罪定事由，特别强调了“案例辩护”的作用。关于“出罪的阶层辩护思维”，蒲律师提出三个维度：一是法律维度，二是技术维度，三是价值维度，层层递进。除了找准法定出罪事由或超法定出罪事由以外，还要上技术，上价值。而上价值是辩护的灵魂，当前国际形势复杂多变，涉外案件的价值辩护存在很大空间。

与谈人

宋晨 上海博和汉商律师事务所合伙人

宋晨律师结合团队办理的涉外刑事业务进行了分享，一是客户预期管理，在一起外国人组织偷越国边境罪的案件中，律师经过多轮沟通和交涉，实现了减轻处罚并让客户理解和接受了认罪认罚；二是业务风险控制，在涉外刑事咨询业务中，欧盟母公司进行境外并购，其境内全资子公司涉及未决监委查办案件，律师在向境外并购律师出具法律意见时需要非常审慎和严控风险；三是业务领域交融，在一起香港仲裁的刑事专家证人业务中，律师团队将刑事法律与其他部门法进行共同论证，最终实现了客户的核心论证诉求。

与谈人

梁建学 北京盈科（上海）律师事务所律师

梁建学律师结合自己6年审理涉外刑事案件经历以及参与高院组织的涉外刑事案件重点调研课题的经历，提出两点建议，一是是充分掌握南北方的量刑差异，最大限度地争取刑法第三十五条有利于外国被告人的适用；在制定辩护策略的时候，要考虑外国当事人的具体情况、审理法院所在地等因素；二是为避免羁押过久导致量刑畸重，既要关注案件的进展情况，又要通过公检法相关部门的省级机构的外事部门或者犯罪地当地政府的外事部门积极推动案件的前进。

与谈人

郑飞云 北京炜衡（上海）律师事务所高级合伙人、刑事业务部主任

郑律师首先介绍了2023年涉外刑事案件的数据以及上海市政府加快推动上海国际法律服务中心建设的若干举措。随后，从实操层面结合团队所办案件经验，一是分享了外国人犯罪轻微案件的出罪路径，同时指出外国人犯罪大部分是会附加驱逐出境，但是驱逐出境后10年不能入境，因此在辩护过程中帮当事人免除“驱逐出境”也是非常有意义的；二是列举了外资企业犯罪案件的出罪路径，指出可以综合运用行政、经济、司法手段，积极探索涉案企业的合规适用，帮助涉案外资企业寻求开展合规考察的机会，为案涉企业争取到不起诉的机会。

与谈人

丁彦伶 上海兰迪律师事务所高级合伙人

丁彦伶律师分享了自己的常法顾问单位在爱尔兰的银行账户被盗划的案例，公司账户中的资金分几笔转到了香港汇丰银行的同一个账户上，随后又被拆分成多笔转到了世界各地，其中有几笔转到了大陆地区。本来犯罪行为地和结果发生地都不在国内，但丁律师建议公司在大陆报警，意义在于：一、本案在大陆被定为非法侵入计算机信息系统罪，排除了公司高管的管理责任；二、刑事报案取得的证据可以证明：该结果是由黑客入侵造成的，与公司人员没有关系，主要是银行的监管问题；三、报案后虽然在国内没有通过刑事手段直接追回账款，但是上述证据在爱尔兰的民事诉讼中起到了制胜作用，让客户收回了大部分资金。

点评人

潘书鸿 上海恒建律师事务所主任、首席合伙人

潘书鸿律师指出，一是要理清涉外刑事业务的概念，这是一个非常值得中国律师们去探讨和思考的问题。二是业务拓展要立足于中国的法律服务市场以及营商环境建设，要考虑营商环境建设和刑事法律之间的关系；同时，随着“走出去”和“引进来”战略的推进，在日益活跃的国家经济往来和公民跨国交流中，如何把控法律适用问题也值得深思。

PART2 境外发货人走私行为的打击趋势和辩护策略

主持人

冀军辉 上海兰迪律师事务所合伙人

分享人

甘炯 上海兰迪律师事务所高级合伙人

甘炯律师首先介绍了“闯关走私”“绕关走私”“通关走私”三种走私方式、相关法律规定以及境外发货人涉嫌走私的三种情形，分别是与走私罪犯通谋，为其提供帮助；海企业家在境外收购相关货物，组织运输入境；特殊贸易方式（寄售贸易）、特殊成交方式（DDP）涉案。随后，甘律师结合自身办理的案件，分享了三种辩护策略，分别是中立的帮助犯理论、进口货物成交价格理论以及循着供应链节点获取境外的有利证据。在开拓该类案件的思路方面，甘律师指出，一是通过公安机关办案过程中发现的线索去开拓案源；二是帮助企业事先合规“抢得先机”；三是跟着出海企业走出去。

与谈人

叶茂标 北京德和衡（上海）律师事务所合伙人

叶茂标律师以自己办理的一起国有企业进口涉税案件为例，指出涉外业务具有一定的复杂性，如果策略得当的话，也可以取得很好的辩护效果。走私类案件主要集中在税与监管证件两个方面，对专业性要求较高，在监管层面，违禁物品监管的政府间合作比较成熟，产地证的互联互通也比较普遍。关于业务拓展，多数机电类产品其供应链都很复杂，很多走出去企业的供应链在国内外都有分布，也有一些外资企业虽然受疫情及国际政治影响将产能转移到他国，但相关管理部门还在中国，这些都可以作为涉外业务拓展的方向。

与谈人

王媛媛 京衡律师事务所刑委会秘书长

王媛媛律师提出，境外发货人是否涉嫌走私犯罪关键在于判断境外发货人与境内货主是否成立共同犯罪。境外发货人是否系共犯，要着重对行为人的主观进行判断。在缺乏主观故意的情况下，境外发货人即使提供了某种便利行为，依然可以主张是中立的帮助行为。律师工作的核心是判断司法机关对于境外发货人的主观推断是否合理，得出的有罪结论是否具有排他性。对于间接证据判断方法，律师首先可以通过正向思维方式判断在案证据是否可以证实行为人具有主观故意；其次可以通过反向求证的方法，比如：经验法则、逻辑法则等，看行为人在交易中的言、行是否存在异常；如果存在异常，行为人是否可以对此做出合情合理的解释。司法机关对主从犯的认定，一是考虑行为人在共同犯罪中的作用，二是考虑行为人的获利。境外发货人不必然被认定为从犯。在境外发货人获利较多的情况下，境外发货人与境内货主均可能被认定为实行犯，而不再区分主从犯。

与谈人

孙俊 上海兰迪律师事务所高级合伙人

孙俊律师首先介绍了自己办理的两起洗钱案件，一起涉及外国人资产在中国的保护问题，另一起涉及中国人海外资产的保护。作为专做数字货币领域和洗钱领域案件的律师，孙律师办过的案件涉及意大利、迪拜、泰国、俄罗斯、土耳其、巴西等国家，因此，她指出当前洗钱领域呈现出复杂化、国际化的趋势，出现了很多新类型的刑事案件，使得刑事案件变得很洋气、很有意思。

与谈人

丁俊涛 上海中联律师事务所高级合伙人、中联全国刑委会副主任

丁俊涛律师聚焦境内发货人（以“货代”身份的发货人为例）往境外走私毒品的辩护策略，谈了四点感想：一是在有关货代的案件中，在主观明知的问题上，要考虑货代是否被货主蒙骗，即通过货代主观上对涉案毒品缺乏明知让其出罪，但是由于货代实务中常有伪报品名的不规范操作，根据当前的毒品犯罪座谈会纪要和走私刑事案件的司法解释，货代伪报品名的行为易被推定为主观明知，在处于被动局面时，律师在做合理解释的证据链构建时，往往会显得抽象和笼统，不足以对抗司法解释的强势推定，这是辩护人可以考虑从涉案人员的电子数据中找到指向比较明确证明货代主观缺乏明知的内容，用确定和精准的电子数据内容去以应对公诉机关的推定，这种“具体抗辩抽象”的辩护思路可以事半功倍。二是注意罪名拆分问题，例如：货代的快递如果在海关被查扣，这部分数量的毒品可以定走私毒品，但是海关在货代办公地点查到的毒品，不一定涉嫌走私毒品罪，可以具体挖掘案情，让这部分数量的毒品用非法持有毒品罪定罪处罚会最大化货代的诉讼利益。三是犯罪形态问题，关于走私的既未遂问题，对判决结果影响巨大，走私毒品在理论界和实务界标准不统一，存在“交付邮寄完成说”“到达海关控制区域说”等多种观点，因此律师在辩护过程中应考虑到标准不统一问题，尽量帮货代身份的当事人获得未遂情节；四是关于新型毒品的辩护，可能涉及兜底条款，即国家规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品。此类案件的判决书中往往有“此案的毒品系新型毒品，列入国家管制的时间不长”的表述，该酌定从轻处罚的情节的从宽效果甚至比法定从宽效果要大，尤其是涉及货代是被判处死刑还是死缓时，这个辩点将会起到非常明显的作用。

点评人

马靖云 上海市海华永泰律师事务所主任、党委书记

马靖云律师首先介绍了境外发货人走私行为的打击趋势。早在2001年，海关方面就有处理境外发货人走私犯罪的相关批复，但在2015年后，随着国际形势的变化，相关判定才逐渐增多，管辖依据在刑法第六条、第八条。从现有的裁判案例中可知，境外公司是可以作为单位主体，作为走私案件的共犯，追究刑事责任。另外，伴随着《打击非设关地成品油走私专题研讨会会议纪要》等文件的出台，当前国家对于境外发货人的刑事定罪与处罚都是趋严的。就境外企业是否构成帮助犯，马律师也列举了一些突破口；关于业务拓展，马律师指出，刑事业务可以更前置，例如：为企业做刑事风险防控，也有一定市场。

PART3 涉外刑事业务的拓展

主持人

王俊 上海兰迪律师事务所高级合伙人

分享人

刘逸星 上海兰迪律师事务所全球管委会主任

刘逸星律师指出，随着竞争越来越激烈，任何律师要有大发展，一定要触达高净值客户以及大蓝海。刘律师以其印度团队办理的三个案件为例，说明中国律师在海外提供刑事辩护的空间很大。就案件的获取方式而言，刘律师认为差异化、互联网、AI系统、跨所团队都非常重要。互联网时代，律师可以打破物理空间，形成虚拟联盟，共同研究中资企业在海外的刑事问题，以白皮书的形式让大家看到海外投资刑事问题的研究成果、服务产品和服务流程。在中资企业和企业高管在海外普遍被过度执法的当下，中国律师的勤勉、忠诚以及文化背景均为中国律师在涉外刑事业务领域的竞争优势。

与谈人

洪凌啸 上海靖予霖律师事务所涉外刑事业务部副主任

洪凌啸律师分享了涉外刑事业务拓展的三心三力，三心是指平常心，好奇心和进取心。面对涉外刑事业务这个大板块，律师要保持平常心，立足于专业特长和专业素养。英语好不等于法律英语好，同样一个单词在英语和法律英语上，会存在完全不同的意思。对英美法律文化的知识、法律素养以及单词的理解，决定了律师对客户诉求的了解，因此律师要怀有一颗好奇心去探知新领域。在专业基础之上，律师还要建立进取心。三力是指产品力、沟通力和专业力。产品力是指将刑事业务产品化，细分为不同业务模块，如中国企业的海外刑事合规、外国自然人的引渡、移管、驱逐出境等刑事辩护工作。中国律师还可以积极参与国际反腐败追赃追逃工作，甚至在国际刑庭开庭。沟通力是指在与外籍当事人沟通时，要考虑到文化背景差异尤其是中国与外国刑事程序法的差异。专业力是指律师不仅要具备中国法律思维，还要熟练掌握运用外国刑法实体法以及英美刑法理论。

与谈人

周晋 上海市海华永泰律师事务所合伙人

周晋律师指出，很多海外华人对中国律师有天然的信任度，因此中国律所开展涉外业务有不错的市场空间。随后，周律师列举了两个亲办的案件，一个是帮助涉嫌贪污罪的红通人员获缓刑；另一个是利用民间力量调取境外证据，提供给经侦，帮助一国有公司追回在海外被骗的钱款，由此可见，有时候律师利用民间力量，可以做到公权力机关没有办法做的事情，彰显出律师的价值。

与谈人

刘华锋 泰和泰（上海）律师事务所刑事部主任

刘华锋律师曾在上海某地法院负责涉外刑事案件的审理工作，他结合其工作经历介绍了涉外刑事案件的基本情况，涉及来自35个国家的120名被告人，总共109个案件，24个罪名。其中，在罪名方面，危险驾驶罪排名第一，其次是贩卖毒品罪；在处罚方面，拘役等轻刑较多，缓刑比例相对较高；在年龄职业方面，平均年龄较大，多数具有正当职业；在委托律师方面，相对一般刑事案件委托律较高。

与谈人

李远 上海兰迪律师事务所律师

作为美国刑事辩护律师，李远律师提出：一是语言很重要，虽然AI、翻译器的功能很强大，但是律师不仅要会单词，还要明白这些单词在外国法律体系下的独特含义。律师也不能完全依赖翻译，因为人都无法避免出现错误。二是在处理中国法律之外的案件时，我们需要明白当地制度。由于当地法律、思维是不一样的，因此要充分跟当地律师展开合作，尊重当地律师的意见，这样才能更好地办案。三是要大胆走出去，其实处理涉外案件并不可怕，虽然说法律、制度、思维上有所不同，但法律归根到底是社会治理的手段，所以在大的理念上有共通之处。

点评人

杨卫华 上海德禾翰通律师事务所高级合伙人、德禾刑案研究院副院长

杨卫华律师分享了三点感受：一是普通律师也能够得上涉外刑事业务，在上海这座国际化城市中会出现很多带有涉外因素的案件，在现有案件基础上做一些拓展，有朝一日也能将上海的刑案服务推向新高度。二是对于刑事合规业务，提前过度介入客户的商业模式设计，也有可能产生刑事风险，这在扫黑除恶类的案件有所体现；三是做涉外业务一定要有政治高度，讲好中国故事。告诉外国人中国有良好的法治环境、营商环境，才会有更多业务。

活动总结

总点评人

汪明亮 复旦大学法学院教授、博士生导师、上海至融至泽律师事务所兼职律师

汪明亮教授认为，十所联训是培育当下中国刑辩律师共同体的有益尝试，这种模式在全国具有推广意义。汪教授做了四方面的总结，一是此次联训意义重大，以涉外刑事业务的辩护与拓展为主题，非常前沿与务实，具有明显的海派风格，不仅扩展了刑事业务的视野，更是向世界展示中国刑辩律师的风采，是宣传中国刑事法治成就的重要途径。此外，十所联训首次与高校展开合作，为法学院的理论研究提供了素材，给予学生了解刑辩业务的机会。二是此次联训成果明显，关于涉外刑事业务，虽然在个别案件处理上存在观点分歧，但也更容易推动我们去思考这个领域，更容易使这个领域以后的研究和实务走得更远。三是期待未来能设置百所联训，让受益群体更广，进一步完善律所跟上海各政法院校的合作机制，并且跟媒体、相关社会组织进行合作，提高曝光度；四是向上海兰迪律师事务所的活动筹备团队、十二家律所的主任、合伙人、来自全国各地到场参会的律师、复旦法学院党政领导以及复旦学生致谢。（海华文）