高级人民法院：关于挂靠行为效力与责任承担的裁判规则（一）

一、第六巡回法庭司法观点

01、挂靠施工情形下，如何认定相关合同的效力，实践中如何解决有关工程欠款、工程质量纠纷？

答：在挂靠施工情况下，涉及发包方与施工方施工合同的外部法律关系以及被挂靠方与挂靠方借用资质的内部法律关系。对于相关合同效力的认定，应当区分内部关系和外部关系以及发包人是否善意来认定相关合同的效力。

在挂靠人与被挂靠人之间的内部关系上，挂靠行为属于借用资质行为的，因违反《建筑法》第26条规定，应当认定为无效行为。

在挂靠人、被挂靠人与发包人外部关系的认定上，应当根据发包人在签订建设工程施工合同时是否知道挂靠事实作出认定。如果发包人不知道挂靠的事实，有合理理由相信履行施工合同义务的就是被挂靠人，此种情况下被挂靠人以自己的名义与发包人签订施工合同的行为属于真意保留，被挂靠人的表示行为与真实意思不一致，但发包人的表示行为与真实意思是一致的。这种情况下，应当优先保护发包人的利益，该合同属于可撤销合同，并不仅因存在挂靠关系就当然无效。被挂靠人将所承包工程交由挂靠人施工的行为属于转包行为，根据《建工司法解释（一）》第1条第2款规定，该转包合同属于无效合同。如果发包人知道挂靠事实，根据《民法典》第146条规定，该发包人与被挂靠人之间的施工合同属于以虚假的意思表示实施的民事法律行为，应当认定无效。

发包人、被挂靠人、挂靠人之间的工程欠款纠纷，除法律和司法解释另有规定外，应按照合同相对性原则，分别按照各自之间的合同关系处理。出现工程质量问题的，发包人依据《建工司法解释（一）》第7条规定主张权利的，人民法院应予支持。如果发包人与挂靠人之间在工程施工中建立了事实上的施工合同关系，发包人或挂靠人直接请求对方承担相应民事责任，人民法院应予支持。

【观点来源】：《最高人民法院第六巡回法庭裁判规则》，2022年11月，人民法院出版社。

二、福建省高级人民法院《建设工程施工合同纠纷疑难问题解答（2022年）》

02、如何认定挂靠？

住房和城乡建设部《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》（2019年1月1日实施）第九条规定：“本办法所称挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。前款所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续，从事施工等活动。”第十条规定：“存在下列情形之一，属于挂靠：

（1）没有资质单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的；

（2）有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的，包括等级低的借用等级高的，等级高的借用等级低的，相同资质等级相互借用的；

（3）本办法第八条第一款第（三）至（九）项规定的情形，有证据证明属于挂靠的。”

实务中，挂靠法律关系的认定应重点审查：投标保证金的缴纳主体和资金来源；实际施工人是否以承包人的委托代理人身份签订合同；实际施工人是否与发包人就合同事宜直接磋商；实际施工人是否全程参与投标、保证金的支付、合同的订立、实际施工等；是否以劳务分包形式来掩盖挂靠行为等，以此来确定法律关系的性质是否为挂靠。

以下情况一般认定为挂靠：

（1）假借内部承包名义，但没有人员聘用合同、没有缴纳社保、没有工资发放记录，办公场所是各自独立的。

（2）挂靠协议签订后，挂靠人再以被挂靠人的名义与发包人签订建设工程施工合同的；在没有挂靠协议的情况下，挂靠人以被挂靠人代理人的身份签订合同的。

（3）工程款直接流向挂靠人，被挂靠人仅收取管理费，无实质参与工程管理，各自财务独立的。

（4）从履行合同看，现场管理人员由挂靠人聘请、发放工资，挂靠人实际出资，以自己的名义或以被挂靠人的名义对外聘用人员、购买机械、材料或租赁设备的。

03、在挂靠情况下，如何认定承包人与发包人签订的建设工程施工合同效力？

实践中，对于挂靠人与被挂靠人签订的挂靠协议无效并无争议，但是对于承包人与发包人签订的建设工程施工合同的效力认定存在争议。

实际施工人以被挂靠人的名义与发包人签订的建设工程施工合同，在发包人明知挂靠的情况下，发包人与承包人签订的建设工程施工合同无效。

发包人对借用资质的事实不知情，即使在施工过程中发现挂靠的，亦应当认定建设工程施工合同有效。

04、在挂靠情况下，如何认定合同的相对人？

在发包人明知挂靠的情况下，发包人与挂靠人之间形成事实上的建设工程施工合同关系。建设工程经验收合格，实际施工人有权请求发包人参照合同关于工程价款的约定折价补偿。

承包人对合同无效后果应当承担相应的责任。

实际施工人未完成施工任务，承包人继续履行合同，完成施工任务后，有权与发包人进行结算，并主张相应的建设工程价款。

发包人对挂靠的事实不知情，发包人与被挂靠人签订的建设工程施工合同有效。根据合同相对性原则和信赖利益保护原则，实际施工人无权向发包人主张权利，但实际施工人可以基于合同相对性原则向被挂靠人主张权利。

05、在挂靠情况下，如何认定发包人明知？

对“发包人明知”可以从以下方面认定：

（1）挂靠人直接向发包人支付投标保证金，或者二者存在出借款项、保证金支付、工程款支付等其他直接款项往来；

（2）发包人在工程项目招标、合同签订、履行等过程中对挂靠人是实际履行主体情况知情；

（3）挂靠人与发包人就合同事宜直接进行磋商，或者发包人知悉挂靠人与被挂靠人之间挂靠事实。

06、如何认定以分公司名义挂靠？

实践中，施工企业与挂靠人约定，专门设立施工企业的分公司，交由挂靠人负责经营，并由该挂靠人对外通过某分公司以施工企业的名义承揽工程项目。这种情形与挂靠人直接与施工企业签订挂靠协议，而后在具体的项目中，通过项目部这一载体实施具体的挂靠经营活动无异。只不过采取了设立分公司这一更为隐蔽的形式。同样属于“没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的”挂靠情形。认定标准参照本答疑第3条。该分公司和施工企业之间因挂靠而引起的纠纷实际仍是挂靠人与施工企业之间的纠纷，属于人民法院受理案件的范围。

07、在发包人明知挂靠情况下，挂靠人是否享有建设工程价款优先受偿权？

依据《中华人民共和国民法典》第八百零七条以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十五条的规定，只有与发包人订立建设工程施工合同的承包人才享有建设工程价款的优先受偿权。尽管在发包人明知挂靠情况下，挂靠人与发包人形成事实上的建设工程施工合同关系，但挂靠人仍不属于“与发包人订立建设工程施工合同的承包人”,不享有建设工程价款优先受偿权。

三、典型案例裁判要旨

08、参考案例：上海某某公司诉南通某某公司装饰装修合同纠纷案

【裁判要旨】：

被挂靠人是对外从事法律行为的名义主体，其不仅是付款义务的承担者，也是主张应得款项的权利主体。被挂靠人有义务积极追讨合同项下的工程款，而不应以挂靠为由拒绝承担义务。

【案例文号】：（2021）沪01民终1830号

09、参考案例：弋某某诉某进出口贸易公司、新疆某建工集团公司建设工程施工合同纠纷案

【裁判要旨】：

发包方发包工程项目时，明知实际施工人无建筑资质，系挂靠于有资质的单位，发包方虽未与实际施工人签订建设工程施工合同，但同意由实际施工人施工，并接收实际施工人缴纳保证金，双方已形成施工合同关系，应由发包方向实际施工人承担支付工程款的责任。

【案例文号】：（2023）兵0302民初29号

10、张某与协胜公司、恒兴公司建设工程施工合同纠纷一案——挂靠人、被挂靠人及发包人之间的法律关系认定及付款义务承担问题

【裁判要旨】：

挂靠施工中涉及“施工”和“挂靠”两个不同性质、不同内容的法律关系。因挂靠合同的合同目的是“借用资质”而非“承揽工程”，被挂靠人不承担向挂靠人支付工程折价款的义务。在发包人对挂靠行为不知情的情况下，施工合同的相对人仍然是被挂靠人，因发包人与挂靠人之间无合同关系，根据合同相对性原则发包人对挂靠人无约定付款义务；又因挂靠人不是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定的实际施工人，故发包人对挂靠人也没有法定的付款义务。挂靠人仅有权请求被挂靠人参照挂靠协议约定向其转付从发包人处收取的工程款。若发包人的特定行为使得层层转付工程款的流程受阻，在被挂靠人同意的情况下，为避免讼累，可判令发包人径行向挂靠人支付工程款。

1、关于张某与协胜公司之间是“转包”还是“挂靠”法律关系的问题。

“挂靠”和“转包”外观相似，但其合同目的不同、内容不同、相应的法律后果亦不相同，应当依法区分处理。具体可从发生时间、合同目的以及内部权利义务安排等不同角度加以区分。该案中张某委托张民生“代表”协胜公司与恒兴公司签订施工合同；张某与协胜公司约定由张某实际组织施工、负担盈亏，而协胜公司仅收取固定比例管理费；张某并非协胜公司职工。综合上述三点，应认定二者之间系“借用资质”的挂靠关系，该挂靠合同无效。因无证据证明恒兴公司对该“挂靠关系”明知，故恒兴公司的施工合同的相对人仍是协胜公司，该施工合同有效。

2、关于张某是否有权向协胜公司主张工程折价款的问题。

挂靠合同的合同目的是“借用资质”，而非“承揽工程”。被挂靠人对挂靠人的合同义务是“出借资质”，而非支付“工程款”或者“工程折价款”。在挂靠合同内部，被挂靠人仅收取固定比例挂靠费，从发包人处承揽工程的最终风险、收益均归属挂靠人。此种收益，包括以被挂靠人名义从发包人处取得的工程款，故挂靠人有权要求被挂靠人将其从发包人处收到的工程款转付挂靠人；此种风险，亦包括无法从发包人处取得工程款的风险，故在发包人未支付工程款的情况下，挂靠人无权依据挂靠合同，向被挂靠人主张工程折价款。本案中，协胜公司从恒兴公司处取得的案涉工程款尚有部分未转付张某，考虑到协胜公司对案涉工程提供了部分施工管理，故判令协胜公司在扣除1%管理费及约定代缴的税费后，将剩余工程款转付张某。协胜公司不是转包人，不负有向张某支付建设工程折价款的义务。但张某有权参照二者之间的挂靠协议约定，要求协胜公司将其从恒兴公司处收到的工程款转付张某。

3、关于张某是否有权向恒兴公司主张工程款的问题。张某与恒兴公司无合同关系，张某亦不属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定的实际施工人，故张某无权直接向发包人恒兴公司主张工程款。但本案中，恒兴公司的不当行为使得施工合同未能履行完毕，进而使得施工合同约定的付款条件不能成就，考虑到工程施工终止已四年有余，协胜公司、张某施工成果实际被恒兴公司接收，协胜公司又在诉讼中明确表示同意在扣减管理费后由恒兴公司直接向张某支付未付的工程款。在此情况下，为避免各方讼累，法院判令恒兴公司就未向协胜公司支付的工程款中应归属张某的部分，直接向张某支付。

我国法律对建筑行业中的“挂靠”持否定态度，但该现象在建筑行业中普遍存在，且各地法院对于被挂靠方应如何承担民事责任，认定标准不一，不利于市场主体就此形成稳定预期。

本案从挂靠合同“借用资质”的合同目的入手，区分“挂靠”与“转包”法律关系，认定挂靠人与被挂靠人之间仅有“借用资质”的合意而无“缔结施工合同”的合意，故挂靠人无权向被挂靠人主张工程折价款。挂靠人亦不属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定的“实际施工人”，亦无权据此向发包人主张“发包人欠付工程款责任”，仅有权参照挂靠合同约定，向被挂靠人主张转付其从发包人处收到的工程款。该案判决在厘清各方法律关系前提下，尊重各方基于商事成本收益而形成的利益安排，避免在合同无效的情况下，司法过度介入商事主体之间的利益调整，使得各方预期落空、利益失衡，亦避免不诚信当事人因合同无效而获益，对于统一本地区裁判尺度，稳定市场预期，保护交易安全，进一步规范建筑行业具有示范意义。

【案例来源】：福建省高级人民法院发布《2019-2021年建设工程施工合同纠纷典型案例》

11、国泰公司与宝格丽公司建设工程施工合同纠纷一案——挂靠人以被挂靠人名义对外签订合同的效力认定

【裁判要旨】：

无资质的企业或个人挂靠有资质的建筑企业承揽工程，在合同效力的认定上，应区分内部关系和外部关系。在挂靠人与被挂靠人的内部关系中，因挂靠人无资质，挂靠人与被挂靠人之间签订的合同违反法律的禁止性规定无效。在挂靠人以被挂靠人名义签订合同的外部关系中，虽然被挂靠人具有资质，合同效力仍应根据合同相对人是否善意，即对挂靠的事实是否明知作出认定。如果相对人对挂靠的事实明知，则相对人与行为人通谋以虚假意思表示所实施的民事法律行为无效，即双方签订的建设工程施工合同应认定无效。如果相对人不知道挂靠的事实，有理由相信承包人就是被挂靠人，则为善意相对人，其与被挂靠人签订的建设工程施工合同不属于无效合同。

实践中，存在个人或建筑企业因为欠缺建筑资质或者资质不足，借用其他有资质的建筑企业或者资质等级较高的建筑企业名义，与发包人订立建设工程施工合同承揽工程的情形，一般认定为挂靠。无资质的企业或个人挂靠有资质的建筑企业承揽工程，在合同效力的认定上，应区分内部关系和外部关系。

在挂靠人与被挂靠人的内部关系中，因挂靠人无资质，挂靠人与被挂靠人之间签订的合同违反法律的禁止性规定无效。在挂靠人以被挂靠人名义签订合同的外部关系中，在合同效力的认定上，存在如下不同观点：

●无效说。该观点认为，只要被挂靠人出借了资质，其与发包人签订的建设工程施工合同，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条的规定，为无效合同。

●有效说。该观点认为，因为被挂靠人具有资质，其与发包人签订的建设工程施工合同应认定为有效合同。3.折中说。该观点认为，虽然被挂靠人具有资质，合同效力仍应根据合同相对人是否善意，即对挂靠的事实是否明知作出认定：

（1）相对人对挂靠的事实明知的情形。有资质或者资质不足的个人或单位与发包人接洽，通过协商达成由该个人或单位承包案涉工程的合意，此种情况下，《建设工程施工合同》虽然是以被借用资质单位的名义与发包人签订，但因相对人对挂靠的事实明知，双方并没有建立合同关系的真实意愿，“表示行为”与“内心意思”并不一致，欠缺效果意思，属于《中华人民共和国民法典》第一百四十六条规定的“以虚假的意思表示隐藏民事法律行为。”相对人与行为人通谋以虚假意思表示所实施的民事法律行为无效，即被挂靠人与发包人双方签订的建设工程施工合同应认定无效。挂靠人与发包人此种情形下成立事实上的合同关系，其合同因挂靠人不具备资质亦应认定为无效。

（2）相对人不知道挂靠的事实。在此情形下，相对人有理由相信承包人就是被挂靠人，则为善意相对人，其与被挂靠人签订的建设工程施工合同不属于无效合同。折中说是当前主流观点。

审判实践中，被挂靠人的合同相对人（比如发包人）是否明知挂靠事实，应从发包人是否直接向挂靠人收取保证金，是否与挂靠人就合同事宜直接接触磋商，工程款是否由发包人直接向挂靠人支付等事实综合认定。在发包人明知挂靠事实并与挂靠人成立事实合同关系的情况下，被挂靠人依据其与发包人签订的合同向发包人诉请主张工程欠款，挂靠人未向发包人诉请主张工程欠款的，人民法院在认定发包人与被挂靠人签订的合同无效后，应结合法律规定的合同无效法律后果以及发包人支付工程款尤其是向挂靠人支付工程款的情况，对发包人是否存在工程欠款的事实进行审查。如果发包人付款义务已经履行完毕，发包人可据此向被挂靠人提出抗辩，人民法院应驳回被挂靠人向发包人主张包括欠付工程款、利息、违约金、优先受偿权等在内的全部诉讼请求。

【案例文号】：（2018）闽民终883号

【案例来源】：福建省高级人民法院发布《2019-2021年建设工程施工合同纠纷典型案例》

12、白某与A局、B公司、B公司某分公司建设工程施工合同纠纷案——发包人、挂靠人、被挂靠人之间法律关系和合同效力及付款义务主体认定

【裁判要旨】

在挂靠施工情形下，涉及发包方与施工方施工合同的外部法律关系以及被挂靠方与挂靠方借用资质的内部法律关系。对于相关合同效力的认定，应当区分内部关系和外部关系以及发包人是否善意来认定相关合同的效力。在挂靠人与被挂靠人之间的内部关系上，挂靠行为属于借用资质行为，因违反《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定，应当认定为无效行为。在挂靠人、被挂靠人与发包人外部关系的认定上，应当根据发包人在签订建设工程施工合同时是否知道挂靠人的事实作出认定。如果发包人知道或应当知道挂靠事实，根据《中华人民共和国民法典》第一百四十六条规定，该发包人与被挂靠人之间的施工合同属于以虚假意思表示实施的民事法律行为，应当认定无效。该发包人与挂靠人之间形成了事实上的建设工程施工合同关系，是以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为，因违反法律法规的强制性规定，亦属无效。虽然无效，但建设工程经验收合格情形下，实际施工人可直接向发包人请求支付工程价款。

【典型意义】：

实践中存在个人或建筑企业因欠缺建筑资质或资质不足，以其他有资质的建筑企业或资质等级较高的建筑企业名义，与发包人订立建设工程施工合同承揽工程的情形，通常称为“挂靠”。我国法律对“挂靠”持否定态度，本案从各方签订合同时的意思表示、合同目的和权利义务的履行情况出发，厘清各方当事人之间的法律关系，精准认定发包人与挂靠人之间形成事实上的建设工程施工合同关系及效力，确定发包人为付款义务主体，继而判决发包人向挂靠人直接支付工程款。该案明确了“挂靠”法律关系，对于统一裁判尺度，减少衍生诉讼，进一步规范建筑行业发承包行为具有良好示范意义。

【案例来源】：贵州省高级人民法院发布《建设工程合同纠纷典型案例》

13、A建设工程公司与某防水公司、罗某某、龚某某等建设工程分包合同纠纷案——被挂靠人是否应对挂靠人对外欠付的工程款承担责任的认定

【裁判要旨】：

无资质企业或个人挂靠有资质的建筑企业承揽工程时，对外往往会产生签订合同、借贷、租赁等一系列民事法律行为。在审查是否构成表见代理时，不仅要严格审查代理人的无权代理行为在客观上是否形成具有代理权的表象，而且要审查相对人在主观上是否善意且无过失地相信行为人有代理权。如果在代理行为外观上存在使相对方相信其有代理权的理由，相对人善意无过失，则产生表见代理的法律后果，即行为人实施民事法律行为的法律后果由被代理人承担。

【典型意义】：

《中华人民共和国民法典》第一百七十二条规定“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效”。这就是法律规定的“表见代理”制度，行为人对内而言虽无代理权，但当相对人信赖代理人有代理权时，对外仍然会产生有权代理的效果。在建设工程施工合同领域，施工企业对分公司或项目部人员授权不明，印章管理不规范，引发大量表见代理纠纷。本案中，法院通过查明行为人与建筑单位的身份关系、相对人是否善意且无过失，最终判定建筑单位（被挂靠人）不承担案涉工程款支付责任，对于稳定市场预期，维护交易安全，防范授权不明、印章管理不规范易产生的法律风险具有典型意义。

【案例来源】：贵州省高级人民法院发布《建设工程合同纠纷典型案例》

14、第四巡回法庭：挂靠施工情况下应区分发包人是否善意来认定建设工程施工合同的效力——许昌信诺置业有限公司与被申请人牛某费、河南林九建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案

【裁判要旨】：

挂靠人以被挂靠人名义对外签订建设工程施工合同的效力，应根据发包人是否善意、在签订建设工程施工合同时是否知道挂靠事实来作出认定。如果发包人不知道挂靠事实，有理由相信真实承包人就是被挂靠人，则应优先保护善意相对人的利益，双方所签订的建设工程施工合同直接约束发包人和被挂靠人，该合同并不仅因存在挂靠关系而无效。被挂靠人将所承包工程交由挂靠人施工的行为系转包行为，转包行为违反法律强制性规定，属无效合同。如果发包人在签订合同时知道挂靠事实，发包人与挂靠人、被挂靠人在签订建设工程施工合同时均知道系挂靠人以被挂靠人的名义与发包人签订合同，则该行为属于隐藏行为。即三方当事人以发包人与被挂靠人之间的合同隐藏了发包人与挂靠人之间的合同。其中，发包人与被挂靠人之间的合同欠缺效果意思，属于通谋虚伪行为，依照民法总则第一百四十六条第一款（注：现《民法典》第一百四十六条第一款）规定，该合同无效。发包人与挂靠人之间的合同属于挂靠人借用有资质的建筑施工企业名义与发包人签订的合同，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项（注：现《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条）规定，该合同亦无效。

【案例解读】：

对于挂靠施工合同的效力问题，实践中主要有两种观点。第一种观点认为，只要存在挂靠关系，没有建筑工程施工资质的单位或者个人挂靠有资质的建筑企业签订建设工程施工合同的，合同一律无效。第二种观点是，根据《建设工程施工合同司法解释（一）》第1条第（2）项规定，没有资质的实际施工人挂靠有资质的建筑施工企业承包工程，认定建设工程施工合同的效力时，应考察发包人是否善意。发包人善意的，不能仅因存在挂靠关系就认定发包人与有资质的建筑企业签订的建设工程施工合同无效。本文认同第二种观点，具体理由如下：

第一，建设工程施工合同的效力应结合《民法总则》《合同法》的规定作出认定。

《民法总则》第143条（《民法典》第143条）规定：“具备下列条件的民事法律行为有效：（一）行为人具有相应的民事行为能力；（二）意思表示真实；（三）不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。”即在签订合同的行为人具有相应的民事行为能力，行为人意思表示真实，且不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗的情况下，合同即为有效。具体到本案中，甲公司和乙公司签订了案涉《建设工程施工合同》，甲公司为发包方，乙公司为承包方，乙公司具有承建案涉工程的资质，双方签订的《建设工程施工合同》符合《民法总则》第143条规定，应为有效。

第二，应当区别对待牛某某和乙公司签订的《内部承包协议书》的效力和案涉《建设工程施工合同》的效力。

首先，关于牛某某和乙公司签订的《内部承包协议书》的效力问题。甲公司与乙公司于2012年9月12日签订了《建设工程施工合同》。2012年10月20日，乙公司出具《授权委托书》，该公司法定代表人马某某委托牛某某为公司代理人，作为案涉投资大厦项目的项目负责人，负责处理全部事宜，法律后果由公司承担。2012年9 月10 日，乙公司与牛某某签订了《内部承包协议书》，明确约定案涉工程为牛某某自己承揽，对外为乙公司承揽，由乙公司与建设单位签署《建设工程施工合同》，牛某某自主聘用工作人员、自筹资金、自主施工、自担风险，独立设立财务账簿，独立核算，牛某某只向乙公司上缴1% 的管理费。实际施工中，牛某某负责筹集资金对前期工程垫资，并对工程的施工、款项申领、账户资金的支配、人员调配拥有完全的支配和决定权，双方发生纠纷的协调处理也由牛某某负责。可以认定，本案中牛某某是没有资质的实际施工人，借用乙公司的资质对案涉工程进行施工，二者存在挂靠关系。《建筑法》第26 条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”《合同法》第52 条第（5）项（《民法典》第153 条第1 款）规定，违反法律、行政法规的强制性规定的，合同无效。原《建设工程施工合同司法解释（一）》第4条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”（现该条司法解释已被修改和吸收，无实质性影响。）根据上述法律规定，牛某某和乙公司之间签订的《内部承包协议书》无效。

其次，关于牛某某与乙公司挂靠关系对案涉《建设工程施工合同》效力的影响。关于合同效力问题，《民法总则》第143条（《民法典》第143 条）规定，本案中，甲公司和乙公司均具备相应的民事行为能力，乙公司亦具备相应的建筑工程施工资质，双方签订案涉《建设工程施工合同》并不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。由于甲公司与乙公司签订案涉《建设工程施工合同》时，并不知道乙公司会将案涉工程交由牛某某施工，因此该合同是甲公司的真实意思表示。对乙公司而言，在签订案涉《建设工程施工合同》之前，其即与牛某某签订了《内部承包协议书》，且在签订案涉《建设工程施工合同》之后，亦委托牛某某作为案涉项目的项目负责人，负责处理全部事宜，其只收取管理费，不负责案涉工程施工。在实际施工中，筹集垫资、工程施工、款项申领、资金支配、人员调配、纠纷解决等均为牛某某负责。可见，乙公司在与甲公司签订案涉《建设工程施工合同》之时，保留了其内心真实意思。乙公司作出的表示行为是自己承包案涉工程，并对工程进行施工，其保留的真实意思是由牛某某实际承包案涉工程并负责施工，其只收取管理费，不负责工程施工。乙公司与甲公司签订案涉的《建设工程施工合同》属于真意保留。从民法学发展历史看，关于真意保留行为的效力问题，经历了从主观主义到客观主义再到主观主义与客观主义相结合的过程。如果相对人是善意的，则优先保护交易安全和相对人利益，采客观主义，以表意人的表示行为作为认定其意思表示的依据。如果相对人并非出于善意，其知道表意人保留真实之事实以及表意人表示行为之后所保留的效果意思，则应当采主观主义，以表意人的效果意思作为认定其意思表示的依据。因此，案涉《建设工程施工合同》是否无效，取决于发包人甲公司对乙公司关于由牛某某实际承包案涉工程并负责施工，其只收取管理费，不负责工程施工的效果意思是否知道。如果甲公司知道，则其与乙公司之间签订的《建设工程施工合同》属于通谋虚伪意思表示，为无效合同。如果甲公司不知道，为善意相对人，应当依据乙公司的表示行为认定其真实意思表示，则其与乙公司之间签订的《建设工程施工合同》为双方的真实意思表示，应当有效。本案中，甲公司在与乙公司签订案涉《建设工程施工合同》时并不知道牛某某与乙公司之间的挂靠关系，故案涉《建设工程施工合同》为双方当事人的真实意思表示，合法有效。

最后，要正确理解《建设工程施工合同司法解释（一）》第1条第（2）项规定。《建设工程施工合同司法解释（一）》第1条第（2）项规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同应当根据《合同法》第52条第（5）项（《民法典》第153条第1款）的规定，认定为无效。此处的建设工程施工合同是没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与发包人签订。建设工程施工合同的双方当事人是没有资质的实际施工人即挂靠人和发包人。从意思表示的角度看，被挂靠人不属于承包人或者施工人。在挂靠人借用被挂靠人的名义与发包人签订建设工程施工合同的情况下，三方当事人之间形成三个合同关系。一是挂靠人与被挂靠人之间的挂靠合同关系。该合同违反法律的效力性强制性规定，属于无效合同。二是发包人与被挂靠人签订的建设工程施工合同所隐藏的发包人与挂靠人之间的建设工程施工合同关系，属于《建设工程施工合同司法解释（一）》第1 条第（2）项规定的无资质的企业或者个人借用其他企业的建筑工程施工资质签订的合同，该合同亦无效。三是发包人、挂靠人与被挂靠人之间的借用资质关系。无论是发包人找到被挂靠人借用资质，还是挂靠人找到被挂靠人借用资质，三方当事人之间对于挂靠人借用被挂靠人的资质与发包人签订建设工程施工合同的事实是明知的，形成了一致的意思表示。该行为因违反法律的效力性强制性规定，系无效行为。因此，发包人与被挂靠人之间无设立建设工程施工合同关系的效果意思，二者之间不构成建设工程施工合同关系。

概言之，发包人与挂靠人之间形成建设工程施工合同关系，被挂靠人与发包人、挂靠人（实际承包人）之间构成出借资质关系，被挂靠人与挂靠人之间构成挂靠（借用资质）关系。对于被挂靠人与挂靠人之间构成挂靠（借用资质）关系，不难理解。较难理解的是，为何被挂靠人与发包人、挂靠人（实际承包人）之间构成出借资质关系。发包人在与承包人签订建设工程施工合同时，如果知道或者应当知道挂靠关系存在，则说明其对挂靠是采取放任或者积极追求的态度。由于建设工程领域特定的对建筑工程施工资质的要求，如果发包人直接与缺乏资质的企业或者个人签订建设工程施工合同，不仅合同会被认定为无效合同，相关的审批手续也无法办理。在发包人愿意把工程直接发包给缺乏资质的企业或者个人的情况下，不仅实际施工人需要借用建筑工程施工资质，发包人也需要实际施工人借用资质，建设工程施工才有可能正常推进。因此，在被挂靠人与挂靠人、发包人之间形成一个借用资质的关系，被挂靠人是出借方、挂靠人是借用方、发包人是获益方或者借用方。因为通过挂靠人借用资质的行为，发包人能够实现将工程发包给缺乏资质的企业或者个人的目的。而发包人之所以愿意将工程发包给缺乏资质的企业或者个人，是因为这比发包给具备资质的企业更加有利。这一法律关系不仅是三方当事人的真实意思，而且达成一致意思。

《合同法》第52条第（5）项的规定，《民法典》相应条文为第153条第1款规定。需要注意的是，《合同法》第52条第（5）项规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效，未区分效力性强制性规定和管理性强制性规定。《合同法》虽然将认定合同无效的依据限定为法律和行政法规，与实施前相比，大大限缩了无效合同的范围，对于维护合同效力、保护交易、维护诚实信用原则和市场交易秩序，促进我国市场经济发展，发挥了积极作用，但《合同法》实施之后，实践中法律、行政法规的强制性规定较多，其中不少强制性规定只是为了实现行政管理职能，对公共利益影响不大，如果认定违反法律、行政法规的强制性规定的合同一律无效，会阻碍交易。针对这一问题，《合同法司法解释（二）》第14条进一步限制的认定合同无效的法律依据，规定《合同法》第52条第（5）项规定的“强制性规定”是指效力性强制性规定。《民法典》第153条第1款规定吸收了原《合同法司法解释（二）》第14条的规定精神，规定“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外”。因此，司法实践在认定合同因违反法律、行政法规的强制性规定无效时，应当准确把握《民法典》第153条第1款规定精神。

【案例来源】：《最高人民法院第四巡回法庭疑难案件裁判要点与观点》

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