被迫离职常见的五个坑，千万别踩！

01

近年以来，随着劳动法知识的普及，职场维权意识增强，采取被迫离职方式申请经济补偿的案件越来越多。

其中有一些案件，由于忽略了某个细节或没注意地方差异，可谓师出未捷身先死，最后功败垂成，人真的离职了，经济补偿却一分没拿到。

如果只是看被迫离职的法律依据，《劳动合同法》第三十八条的内容，感觉应该很容易操作，但是实际并非如此。

下面我们来看看，被迫离职操作时最容易犯的几个错误。

02

错误一：自创被迫离职理由。

用人单位的违法行为可能很多，但并不是每一个违法行为都可以成为被迫离职的理由。

最常见的是以未签劳动合同被迫离职，基本失败。

你翻遍第三十八条的内容，也找不到关于未签劳动合同的描述。

我们不能自己把未签劳动合同违法行为解释为第三十八条第六项“法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形”。

还有的以未缴纳公积金为由被迫离职。第三十八条中第三项只提到了社会保险费。社会保险费的概念很明确，并不包括公积金。

以此为由被迫解除，必然失败。

错误二：被迫解除劳动合同通知书中的解除依据不全。

一般情况下，用人单位的违法行为很少单一存在，往往如影随形。

有时走被迫离职时，通知书只写了一项认为比较可靠的依据，如未及时足额支付劳动报酬。

但是经过仲裁和诉讼以后，被判定该理由不成立。

此时双方劳动合同已经解除，亡羊补牢，为时晚矣。

因此，依据第三十八条写被迫解除劳动合同通知书时，哪怕并不确定用人单位违法情形是否符合，也建议多写几项，至少写前面四项。

只要写上去，也没啥不利后果，用人单位也不会说你罔顾事实，诬告。

但是对于劳动者来说，写上了，就可以找证据来举证，其中即使没有证据，最后只要有一项成立，被迫离职就成立，就能拿到经济补偿。

因此，每多写一项就多一份保险。

错误三：送达被迫解除通知书时，违法情形还未发生

我们以未及时足额支付劳动报酬为例，来探讨一下此问题。

公司跟你谈话，要强制对你调岗降薪，你义愤填膺，直接以被迫离职炒了公司鱿鱼。

此时，实际的降薪违法行为还没发生，提被迫离职为时尚早。

必须要等到发放的工资实际减少以后，再考虑走流程。

而且最稳妥的是要有讨薪沟通的证据，证明公司为恶意拖欠。再发被迫解除劳动合同通知书才更为稳妥。

错误四：送达被迫解除通知书时，违法情形已经消失。

仍然以未及时足额支付劳动报酬为例。

在公司拖欠工资以后，我们一般会跟HR或领导沟通，询问工资发放时间。

即使拖欠了两个月，如果与公司沟通后，公司补发了工资，此时公司违法事实已经消除，再以此为由被迫离职，就不会被支持。

如果工资补发行为发生在被迫解除通知书送达以后，则基本没有影响。因为在送达通知书时用人单位确实存在违法行为。

当然不能否认很可能会存在以下极端情况：在被迫离职通知书送达以后到仲裁期间，公司补发了拖欠克扣的工资，提起仲裁时违法行为已经不存在，因此仲裁未受理。

没受理其实更好，直接法院起诉，还跳过了仲裁流程，节省了时间。

错误五：以未按照基数缴纳社保，提出被迫离职。

对于什么是”未依法缴纳社会保险费”，并没有统一的解释和认定标准。

在司法实践中，对于从未缴纳社保的行为，被迫离职基本都是支持的。

如果是以未足额缴纳，未及时缴纳社保被迫离职，除了天津和深圳有地区政策支持，全国大部分地区都不支持。

因为这部分损失，劳动者可以通过向社保部门举报、投诉途径进行补缴，减少或避免劳动者的社保损失。

深圳地区，《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第十五条规定，用人单位和劳动者应当依法参加社会保险。用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者应当依法要求用人单位缴纳；用人单位未在一个月内按规定缴纳的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应当依法支付经济补偿。

但是从最近两年的判决书来看，检索结果只有10余份，其中有部分还是其他被迫离职理由。

天津地区，根据《天津市关于审理劳动争议案件指南》第27条第二款规定，劳动者主张社会保险费缴费基数不符合法律规定，应当提供社会保险征缴部门或者劳动监察部门出具的限期补缴通知书或者限期整改指令书等证据予以证明，劳动者未能举证的对其主张不予支持。劳动者已经举证证明，且用人单位未在限期内改正的，应当支持劳动者的主张。

这个要求比较明确，且明显比深圳的标准要高。

03

2021年1月1日起施行的“法释〔2020〕26号”文《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》中第四十五条：

用人单位有下列情形之一，迫使劳动者提出解除劳动合同的，用人单位应当支付劳动者的劳动报酬和经济补偿，并可支付赔偿金：

（一）以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的；

（二）未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的；

（三）克扣或者无故拖欠劳动者工资的；

（四）拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的；

（五）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的。

此条是对《劳动合同法》第八十五条的解释，将拒不支付加班工资和低于当地最低工资标准支付工资列入了被迫离职可获得经济补偿的情形。

关于拒不支付加班工资中的“拒”，字面意思应该是需要有索要加班工资被拒、公司恶意拖欠的过程和证据。