邓红梅等：新《公司法》系列解读之——公司治理篇

引言

“凭君莫话封侯事，一将功成万骨枯。”公司治理关乎公司之兴亡成败。自1602年荷兰东印度公司诞生以降，公司作为社会经济的基本单位开始登上历史舞台，自此四百年间，风云际会，扶摇而上——凭借大航海、地理大发现、蒸汽革命、全球化等时代东风，公司一跃成为当今世界最重要的经济组织形式之一，此乃大的历史观。就公司发展之个体而言，在群雄逐鹿、百舸争流的特定时代里，有勇立潮头、长盛不衰者，也有“君子之泽五世而斩”者，有地兼数洲、业务遍及全球者，也有偏居一隅、草草营生者，有先贫贱而后富贵，亦有先强盛而后式微。何则？除却地域邦国、人文政经、资产规模等变量因素，则为治理之故也。我国新《公司法》业已修改，并将于2024年7月1日起施行，此次修法，堪谓自1993年以来最大规模的修订，对理论、实务之影响极为深远。借此良机，本文结合实践中公司治乱兴亡之良鉴，对公司治理略抒短见，全作抛砖引玉，以求教于方家。

一、公司治理模式之变——从股东会中心主义到董事会中心主义

（一）治理模式初探：什么是股东会中心主义和董事会中心主义？

公司治理模式是公司治理的命门。正如我国学者所强调的那样，“公司事务谁当家？哪个机构说了算？这是公司治理最直白而又要害的问题，由此，任何关于公司治理及其治理模式的研究几乎都绕不开股东会中心主义和董事会中心主义的话题。”[1]所谓股东会中心主义，即指股东会在公司治理体系中处于最高权威地位，该模式认为股东、公司、董事会三者构成代理关系，公司是法律形式的本人（被代理人），股东是经济实质的本人，董事会是受托人，基于代理关系及实质受益的立场，应将股东利益最大化作为公司经营的终极目标；[2]而董事会中心主义则认为公司是独立的法律主体，公司承载了多方主体的利益和意志，因此公司经营不仅要实现股东的投资目标，还要兼顾债权人、公司雇员等利益相关者的利益实现。由此，公司经营应追求股东利益最大化还是公司整体利益，便成为了股东会中心主义和董事会中心主义的分野。

（二）不同治理模式的价值和功能比较

两种不同的治理模式各有其实现的价值目标和法律功能。具言之，股东会中心主义之利首在明晰产权，且股东对公司的直接管理使得所有者利益与管理者利益合二为一，从根本消除了公司所有与公司经营分离模式下管理者越权滥权、营私舞弊这一相伴相生的公司代理成本；其次，最终控制权与剩余索取权的合一性更有利于激发企业家精神，促使产权所有人（股东）创造更多的社会财富。但股东会中心主义亦有其自身的缺陷与不足，如实践中股东会中心主义往往出现控股股东滥用资本多数决原则，从而对中小股东形成倾轧，导致股东会中心主义沦为“控股股东中心主义”或“大股东中心主义。”

董事会中心主义则有利于实现企业经营的效率化和专业化，尤其是对于股权分散的大型公司而言，由职业经理人或有管理经验的股东组成的董事会更能适应现代复杂多变的商事环境，但董事会中心主义自其诞生以来便饱受舞弊腐败、侵害股东利益之诟病。尤其是在我国经受市场经济洗礼不足的现实国情下，董事会中心主义下的董事与高管在管理与支配公司时始终存在着职务侵占、资金挪用、任人唯亲、不公允关联交易等问题。还有部分董事与高管缺乏对股东主权的信仰与尊重，如某公司董事长训斥股东：“我5年不给你们分红，你们又能把我怎么样？”[3]某公司董事长在回应中小股东质询时回复道：“你本来就是来赌博的，而我们的股票正好符合你。”[4]这些言论均暴露了董事会中心主义模式下对股东利益的保护不足问题。

（三）我国司法实务中的公司治理模式

中国企业治理模式的变迁史实际上是一篇国有企业的改革史，以国有企业改革为核心的经济体制变革引领着我国现代化公司治理体制的建立，从而促成了公司法的诞生。[5]在此背景下，我国公司法中的权力配置中心从一开始就呈现出典型的股东会中心主义。1993年《公司法》诞生于我国经济体制转轨的特殊时期，是一部服务于我国国有企业公司制改造以及经济体制改革大局的时代产物。转轨时期复杂的行政关系、国家独特的财产利益、社会主义意识形态的认知都深深的嵌入在《公司法》之中，并且促成了“极致的股东会中心主义”成为范式的公司权力配置模式。[6]此后公司法虽历经多次修改，但基于现实国情和国家本位意识形态的影响，作为公司命门的治理模式基本上延续了旧有的股东会中心主义。但近几年来，鼓励企业创业创新、繁荣资本市场愈发成为公司法修改的主要动因，再加之ESG浪潮的兴起和创新驱动高质量发展战略的展开，公司的治理模式从股东会中心主义逐步转向了董事会中心主义，此次新《公司法》在一定程度上甩掉了历史包袱，突破了股东会中心主义的禁锢，带有浓厚的的董事会中心主义色彩，详述如下：

1. 新《公司法》删除了原《公司法》第46条“董事会对股东会负责”的表述。本条斩断了股东会对董事会的约束制衡，扩大了董事会的责任主体范围，意味着董事会不再仅仅为股东负责，而应全面保护公司作为独立法律主体的利益。

2. 新《公司法》第59条新增：“股东会可以授权董事会对发行公司债券作出决议。”本条授予了董事会发债权，扩充了董事会的职权，强化了董事会在公司权力配置中的中心作用。

3. 新《公司法》第67条新增：“公司章程规定或者股东会授予的其他职权。公司章程对董事会职权的限制不得对抗善意相对人。”本款意味着修订条文赋予董事会充分的剩余权力。剩余权力作为公司权力配置中不确定的权力空间，在股东大会、董事会以及经理分别拥有的权限具有可变性。剩余权力归属作为一种兜底性的条款赋予权力机构以能动性、开放性和灵活性的权力，彰显了该权力机构的主导或核心地位。

4. 新《公司法》第68条新增：“有限责任公司董事会成员为三人以上，其成员中可以有公司职工代表。职工人数三百人以上的有限责任公司，除依法设监事会并有公司职工代表的外，其董事会成员中应当有公司职工代表。”本条进一步明确了公司不仅仅承载了股东的意志，而且还承载了雇员的意志，公司是多方利益的集合体。

（四）新《公司法》实施背景下公司实务建构

历史地看，股东会中心主义有其存在的历史合理性和必然性。无论是从微观层面的企业治理，中观层面的国有企业公司制建设，还是从宏观层面的经济体制改革考量，股东会中心主义都曾是中国特殊国情之下建构公司治理体系的合理化选择。但所谓历史潮流浩浩汤汤，市场经济以及资本市场的蓬勃发展对公司治理提出了新的要求，法律实务亦要随时代嬗进而嬗进。

本文认为，不同公司治理模式各有所长，各有其短，没有尽善尽美的最佳治理模式，有的只是对投资者和公司最适合、最能满足其不同投资需求、不同股东与股权结构、不同价值取向和目标追求等的治理模式，试图对股东会中心主义和董事会中心主义作出先进与落后、合理与不合理的是非或褒贬评价，或者认为股东会中心主义已时过境迁，已不再适用社会发展的需要，唯有董事会中心主义才能有效实现公司治理目标，都违法理逻辑的科学性，都会失之于简单和偏颇。[7]至此，新《公司法》实施背景下公司实务建构已然非常清晰，鉴于不同类型公司在公司治理方面不同的制度供给需求，因此不同类型的公司应根据自身实际情况和所欲实现的价格目标在不同模式之间进行取舍和选择，简言之：

1. 股东会中心主义以股东利益作为公司经营的终极目标，能最大限度地保护股东利益、减少代理成本，因此该模式适合于公司规模较小、股东人数较少、股权较为集中有限责任公司或封闭性公司；

2. 董事会中心主义奉公司人格独立为圭臬，注重保护股东、债权人、雇员、社会公众等利益相关者的权益，且董事会中心主义具有专业高效、管理经验丰富等优点，因此该模式适合于公司规模较大、股东人数较多、股权高度分散的上市公司或开放型公司。

二、公司治理架构之变：单层制公司治理架构的引入

（一）公司治理架构初探：单层制与双层制

如果说治理模式是公司治理的命门，其主要关乎公司权力如何在股东会之间和董事会之间进行分配，那么公司治理架构要解决的问题是公司权力的监督制约问题。以比较法的视野观察，目前国际上具有代表性的公司治理架构主要有两种，分别为单层制公司治理架构和双层制公司治理架构。单层制与双层制最大的区别在于，公司内部的监督主体有别。单层制主要由英美法系国家遵行，股东会产生董事会，董事会本身具有管理与监督的双重职能。双层制多为大陆法系国家采之，其特征在于股东会产生董事会，并在董事会之外另设独立的监督机构。

（二）我国司法实务制度运行检视：双层制的困境与成因

我国自1993年《公司法》颁布而来，基本建构了以股东会、董事会和监事会为基本格局的三足鼎立的“双层制”公司治理架构。而回顾近三十年来公司法的立法变迁，尽管对公司资本制度进行了大刀阔斧的改革，但在公司治理架构上的尝试却显得相对谨小慎微，始终维系着双层制的治理架构。在双层制的模式下，承担监督重担、保证公司良好运行皆仰赖于监事会。但近年来，上市公司内幕交易、虚假陈述时有发生，有限责任公司大股东倾轧小股东、侵害公司利益更是层出不穷。上述乱象皆表明监事会所承载的监督机能的失灵。有的学者更是直言不讳地指出：“中国公司治理中最为失败的莫过于监事会。”[8]

究其根源，则在于监事会本身的非独立性。原《公司法》第51条规定：“监事会应当包括股东代表和适当比例的公司职工代表，其中职工代表的比例不得低于三分之一，具体比例由公司章程规定。”立法者希冀通过设定最低比例的职工监事从而实现监事会的独立性，但这只是立法者的一厢情愿和不切实际的幻想。基于劳动关系的本质，“职工”这一身份本身就具备人身和经济的双重依附性，再加之司法实务中控股股东的强势地位和监事会监督制约手段的匮乏，职工对公司的依附性很容易演变成对控股股东的依附性，最终希冀职工对控股股东进行监督也就变成了不切实际的幻想，监事会监督失灵也就变得不足为奇了。

（三）新《公司法》的贡献：单层制的引入

新《公司法》第69条规定：“有限责任公司可以按照公司章程的规定在董事会中设置由董事组成的审计委员会，行使本法规定的监事会的职权，不设监事会或者监事。”第121条规定：“股份有限公司可以按照公司章程的规定在董事会中设置由董事组成的审计委员会，行使本法规定的监事会的职权，不设监事会或者监事。”在双层制无法有效保障公司运转的情况下，新《公司法》引入了单层制的公司治理架构，与传统的双层制相比，单层制下行使监督职能的人员与行使管理职能的人员均隶属于董事会，二者处于平等地位，在新《公司法》转向董事会中心主义、为董事会赋权的背景下，单层制下的监督机构摆脱了双层制下监事人员的依附性，实现了独立监督。此外，单层制下监督权和管理权皆出于董事会，这使得监督者可以有效融入公司日常的经营管理，能更近距离地观察企业运行、理解企业决策，从而更好地行使监督职能，既可以提升企业经营决策效率，又能免于吹毛求疵式的无效监督。但需要指出的是，单层制治理架构并非全然无暇。在单层制下，如何判断审计委员会成员尽到勤勉忠实义务、如何对其进行监督均是单层制亟待解决的问题。

（四）公司治理架构的实务策略

新《公司法》明确规定有限责任公司与股份有限公司“可以”按照公司章程规定，设立审计委员会替代监事与监事会，表明立法者在推进“单层制”治理模式的同时，并未摒弃传统“双层制”模式，这样的规定本质上赋予了市场主体更多的自主权和选择空间。本文认为，选择何种模式仍要以公司具体运营状况、资产规模等实际情况为基准。比如一些规模较小的有限责任公司，从法经济学的角度讲，其体量并不足以支撑其成立专业的审计委员会，因此，选择更为便捷的监事监管公司运营是更为理性的选择。

三、横向法人人格否认制度：控股股东的达摩克里斯之剑

（一）什么是横向法人人格否认制度？

公司法人之独立地位和股东有限责任乃现代公司法之基石。[9]依法设立的公司，其法人独立地位和其股东的有限责任应得到司法裁判的充分尊重。但是，当该独立地位和有限责任偏离了当目的，成为当事人谋取不当利益、损害他人的工具时法，在此情形下，则需要刺破公司的神秘面纱，否认法人人格，突破股东有限责任的保护，要求股东对公司债务承担连带责任。一般意义上的法人人格否认制度指的是纵向法人人格否认，纵向法人人格否认仅规范股东与公司之间的关系，并不涉及联公司的法律责任。在关联公司形态下，各公司虽形式独立，但因相互间存在股权或协议控制而经济实质同 一。具体而言，由于处于共同控制关系下的关联公司之间存在人格混同的高度可能性，相较于一般企业形态更容易出现控股股东滥用权利、侵害债权人利益的情况，实务中关联企业利用协同优势产生了诸如不公允的关联交易、转移资产、逃避责任等不法行为便是例证。新《公司法》在纵向人格否认的基础上进一步引入了横向法人人格否认制度，将关联公司纳入人格否认制度的射程范围，进一步对控股股东的滥权行为形成震慑，从而有效完成对中小股东和债权人保护的制度使命。

（二）横向法人人格否认制度的流变

1. 最高人民法院第15号指导案例[10]

15号案例的简要案情如下:

一审原告为徐工集团工程机械股份有限公司，被告为成都川交工贸有限责任公司( 以下简称川交工贸) 、成都川交工程机械有限责任公司( 以下简称川交机械) 和四川瑞路建设工程有限公司( 以下简称瑞路公司) 。原告主张，川交工贸拖欠其货款，而川交机械和瑞路公司与川交工贸人格混同，三公司实际控制人王永礼以及川交工贸股东等人的个人资产与公司资产混同，故川交机械、瑞路公司及王永礼等个人应与川交工贸连带承担清偿责任。具体如下图所示：

一审法院认定被告三公司“人格混同”，判决川交机械和瑞路公司对川交工贸债务承担连带清偿责任; 驳回原告请求认定王永礼等个人与三公司资产混同并承担连带清偿责任的诉讼请求。二审法院维

持原判。15号案例阐述的裁判理由是: 首先，上述事实表明，“三个公司之间表征人格的因素( 人员、业务、财务等) 高度混同，导致各自财产无法区分，已丧失独立人格，构成人格混同。”其次，“川交工贸公司承担所有关联公司的债务却无力清偿，又使其他关联公司逃避巨额债务，严重损害了债权人的利益。”因此，三公司的“行为违背了法人制度设立的宗旨，违背了诚实信用原则，其行为本质和危害结果与《公司法》 第20条第3款规定的情形相当，故参照《公司法》第20条第3款的规定，川交机械公司、瑞路公司对川交工贸公司的债务应当承担连带清偿责任”。

第15号指导案例主要解决关联公司横向法人人格否认的相关问题。在指导案例发布之前，我国司法实务面对此类案件，只有极少数的法院判令关联公司承担连带责任，而且法院的裁判依据并非人格否认制度，而是诚实信用原则。第15号指导案例颠覆以往法院的裁判思路，认为当关联公司的行为符合传统人格否认制度的适用要件时，可以依据人格否认制度的规定对其进进行裁判。

但由于法院在第15号指导案例中裁判要旨的说理过于简略，以致该案例发布后引发系列问题和争议，主要包括：1. 裁判依据缺乏，导致司法实践中法律适用不统一；2. 认定人格混同的构成要件的标准不清晰；3. 证明责任的分配不合理。导致在实践中难以形成统一的裁判标准，无法公正维护各方当事人的合法权益。

2. 《九民纪要》第11条

《九民纪要》第11条第2款规定：“控制股东或实际控制人控制多个子公司或者关联公司，滥用控制权使多个子公司或者关联公司财产边界不清、财务混同，利益相互输送，丧失人格独立性，沦为控制股东逃避债务、非法经营，甚至违法犯罪工具的，可以综合案件事实，否认子公司或者关联公司法人人格，判令承担连带责任。”

本款虽涉及关联公司法人人格否认的部分内容，但也局限于简单概述，因此并不能够真正应对司法实践中频发且突出的问题，且《九民会议纪要》只能作为裁判说理的理由，而不能成为裁判的直接依据，这为实践中关联公司的人格否认设置了无形的藩篱。

3. 新《公司法》第23条

新《公司法》第23条第2款：“股东利用其控制的两个以上公司实施前款规定行为的，各公司应当对任一公司的债务承担连带责任。”至此，本条正式确立了横向法人人格否认的裁判规则，为实务中廓清迷雾、保护债权人利益提供了有力的制度支撑。

（三）横向法人人格否认制度下的司法应对

在新《公司法》将横向法人人格否认制度正式确立的前提下，结合最高人民法院在第15号指导案例中明确表明的裁判立场（审理法院指出，案涉三家公司之间在表征人格的因素〔人员、业务、财务等〕上高度混同，导致各自财产无法区分，已丧失独立人格，构成人格混同），可以发现判定关联公司法人人格是否混同的关键就在于人员是否混同、财产是否混同和业务是否混同这三个层面。基于此，新形势下的公司法主体应遵守以下几点：

1. 同一股东控股多家公司且利用多家公司展开业务的，应尽快廓清公司的组织架构，重点关于公司人员、财务、业务、注册办公地点等事项，确保各公司之间彼此人格独立；

2. 新《公司法》延续旧法的立法精神，并未禁止公司之间的关联交易。但关联交易应以市场规则、法律法规为基准，因此在涉及关联交易时，应确保交易流程合法合规，交易条件合法公允，以免招致法律上的不利与风险。

四、结语

“周虽旧邦，其命维新。”本次《公司法》虽在旧法肌体上进行的修改，但其外与国际先进商事规则接轨，内合于我国蓬勃的市场变迁，新《公司法》共得266个条文，其中实质修改112个条文，新法用意之新，变化之繁，影响之深，至此可见一斑。

公司之要务，首在治理。在波诡云谲的商业世界里，任何忽视治理而一昧莽撞营生的人，都无异于买椟还珠，更是缺乏远见的舍本逐末。《诗》曰：“殷鉴不远，在夏后之世。”新法施行在即，诚愿诸君以新《公司法》为锚点，重治善治，如此，俾能在风高浪急的资本市场里行稳致远。

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