北京职务侵占罪辩护律师：职务侵占罪与诈骗罪竞合辨析

北京职务侵占罪辩护律师：职务侵占罪与诈骗罪竞合辨析

时代进步、经济发展，必须要求法律也与时俱进。但是，法律却具有滞后性，为能有效解决二者之间的矛盾，司法就应当彰显其与时俱进的作用。比如，虚开增值税专用发票罪就不应当只关注于是否虚开的行为，而应当关注于有无骗税目的和造成税款损失。

由此，针对司法判例的研究和学习尤为重要，这是法律与时俱进的重要体现，能够有效指导开展辩护工作。虽然我国并非判例法国家，但是法律的与时俱进要求法律从业者通过判例提取其中的犯罪构成要件的变化，以能够在纷繁复杂的社会实践活动中有效解决现实问题。

司法判例是法律适用的具体体现，是对犯罪构成要件的具象化解读。法律的生命在于实践，应当重视对典型司法判例研读工作。

言归正文，我们今天分享一则职务侵占罪与诈骗罪竞合的案例。

职务侵占罪与诈骗罪是在交易过程中容易混淆的两个罪名。如果认为骗取的财物属于交易相对方的，则构成诈骗罪。如果认定被侵占的财物属于本单位占有、管理和所有的，则构成职务侵占罪。由此可见，二罪除了在是否利用了职务便利方面予以区分，另一个侧重点在于财物的归属、占有和管理。

杨某担任某售楼部经理，明知单位未对外销售商铺而利用管理购房合同、销售专用章与购房人签署房屋买卖合同，私自收取购房款。为掩饰房屋买卖合同不能履行的真相，又虚构售后返租事宜。

杨某最终被认定构成诈骗罪。【案件编号：湖北省高级人民法院（2016）鄂刑终244号刑事裁定（2016年8月23日）】

在本案中，杨某利用职务便利骗取了涉案财物。形式上具有诈骗罪与职务侵占罪竞合的情形。如果没有经理职务不可能发生骗取购房人签署合同、收取购房款的结果。从民法角度审查，又符合表见代理的特征。

对于表见代理的问题，法院回应称：杨某以某公司名义与被害人（指购房人，下同）签订购房合同使用的合同文本均为公司交由其掌管，其与被害人签订购房合同的目的是骗取被害人的财物并用于赌博及个人消费，与民事活动中的表见代理具有本质的区别。该回应侧重于行为人占有财物的目的，并非真正地代表单位。但是，该回应不能根本解决合同对外效力的疑问以及否定职务侵占罪犯罪构成问题。

接着法院对于财物归属予以认定：杨某为骗取他人财物用于赌博及个人消费，让被害人将认购款汇入其个人银行账户。被害人基于杨某的欺骗手段，错误认识处分了自己钱款，遭受了财产损失。杨某实际占有的是被害人汇入其个人银行账户的钱款，而非已经进入某公司资金账户的财物或其他依法属于某公司的财物。由此认为，被害人支付的订金或预付款并不属于单位占有、管理和所有。从财物归属层面直接否定了职务侵占罪的犯罪构成。

对于购房人未报案，不认为自己被骗的疑问，法院亦回应如下：杨某为了骗取他人财物,虚构二期商铺即将对外出售事实,谎称可以帮助受害人购买商铺,在公司不知情的情况下,与被害人签订认购协议,要求被害人将认购款支付到其个人账户上。主观上,杨某有非法占有的故意;客观上,杨某虚构事实,隐瞒真相,采取多种欺骗手段,使被害人基于错误认识处分了自己的钱财。杨某将所得钱款主要用于赌博及个人消费,为防止犯罪事实被发现,又采取私刻单位公章签订虚假租赁合同等手段,继续欺瞒被害人直至案发,其行为符合诈骗罪的主客观构成要件。

该回应直接针对诈骗罪的犯罪构成要件，即隐瞒事实、虚构真相，同时又对购房人陷入错误认识而自愿处分财产等主客观方面予以论述。虽然，在职务侵占罪中，行为人也存在向单位隐瞒事实或者虚构真相的行为。但笔者认为，“骗取”的财物归属的认定才是本案的关键。当然，仅对财物归属这一单一因素论证不足以敲定诈骗罪，仍需要结合究竟谁是“被害人”，即谁自愿处分了财物的角度论述，才能进一步解决此罪与彼罪之争。

此案例具有典型性，但不能绝对适用于因交易而发生的类似案件。比如，行为人收取的是货物或者货款，就不能一概而论。若依据交易惯例，行为人代收货物或者货款，行为人收取货款后潜逃的。就不能以前述案例认定行为人占有的是交易相对方的财物而构成诈骗罪。

本质而言，该财物应当属于单位所有，由行为人占有，是因为行为人具有代为管理的职责。本质上该财物属于单位所有。由此，认定为职务侵占罪更符合法律规定。

如裁判要旨所言，表见代理关乎民事权利义务的处理，而是否构成表见代理并不直接影响犯罪定性。但实质上二者确有交叉，因为犯罪定性最终直接关乎财产损失的承担主体。但是，对于财物归属（包括占有、控制和所有等状态）的认定是核心要素。

在诈骗罪与职务侵占罪发生竞合时，对于被害人的确定问题亦属于关键。陷入错误认识而“自愿交付”的问题是财物归属进一步论证问题，也是保护交易安全的重要体现。比如，在前述案例中，购房人显然没有尽己所能甄别，就大宗交易钱款接收主体应当有质疑，且可以通过其他渠道予以核实。在没有充分规避交易风险的情形下，让单位承担该风险，也不符合诚信交易的基本要求。

职务侵占罪与诈骗罪发生定性争议的关键在于行为人有职务身份。但是，该职务身份并非区别二罪的唯一要素。裁判要旨归纳为：对于利用职务身份实施的非法占有他人财物的行为，要甄别审查该职务身份在犯罪中所起的作用。单就诈骗罪和职务侵占罪而言，诈骗罪非法占有他人财物的本质手段是“骗”，即使存在职务身份产生的推进犯罪效果的作用，通常也是服务于“骗”这一核心要素的。