关于规范低于成本价中标行为及合同效力认定的建议

现行的《招标投标法》虽然禁止低于成本价中标，但对于低于成本价中标的效力以及由此产生的中标合同的效力问题，法律包括司法解释并未作明确规定，导致在实务中，观点不一。

合同无效论的司法观点认为：《招投标法》第33条规定：“投标人不得以低于成本的报价竞标，也不得以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标。”该规定属于效力性强制性规定，其目的在于保证招投标竞争秩序和确保工程质量，目的在于维护经济公共秩序和社会公共利益。低于成本价中标，首先是中标无效，其次签订的施工合同也属于无效。根据《民法典》第153条的规定，违反法律、行政法规强制性规定的合同无效。

合同有效论的司法观点认为：《招标投标法》第33条属于管理性强制性规定，投标时承包方在进行成本核算后自愿投标，若合同履行过程中要求增加工程款，有违诚实信用原则，且侵犯其他参与投标主体利益。从现行的法律、法规来看，均禁止低于成本价中标，但对于合同的效力如何均未明确。因此低于成本价中标的建设工程施工合同应当认定为有效。

低于成本价中标，必然会导致低价低质、项目“烂尾”、低标价高结算、恶意转包、拖欠工程款等扰乱招投标市场、影响建筑业的正常发展现象，加之全国范围各地法院对于低于成本价中标合同的效力认定，司法实践中并没有完全统一裁判规则，为规范招标投标市场、促进招标投标市场良性发展，笔者建议：

一、健全法律法规，明确明显低于标底的中标行为为无效行为。当前的建筑市场，实际上发包方掌握着主动权，承包方想要获得工程承包施工，势必作出妥协让步，各类“潜规则”盛行。在此背景下，承包方为获得承包施工不可能申请变更合同价格，以低于成本价投标竞标不但是扰乱招投标市场，还是一种不正当竞争行为。为维护建筑市场秩序，保证工程质量，应当统一规则认定该类中标为无效行为，由此签订的合同也属于无效。让其真正做到有法可依、执法必严。

二、完善评价标准和机制，加强评标过程管理。为避免低于成本价中标情况的出现，评标过程是最为重要的环节。评标方法可以采用综合评分制，慎重选择最低价评标价法。综合评分法是指投标文件满足招标文件全部实质性要求，且按照评审因素的量化指标评审得分最高的投标人为中标候选人的评标方法。评审因素的设定与投标人所提供货物、服务的质量相关，包括投标报价、技术或者服务水平、履约能力、售后服务等。综合审查企业资质、技术水平、信誉度、社会影响力、价格等多方因素，择优确定中标人。评标方法尽可能慎重选择最低价评标，建议采用综合评分法，择优确定中标人。（文/湖南君杰律师事务所许小军）

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