炜衡视点｜新《公司法》对股东代表诉讼的影响

作者｜赵继明

新《公司法》进一步完善股东代表诉讼制度，增设了股东双重代表诉讼。股东如何穿透行使母公司全资子公司之代表诉讼权利，需要进一步详细解读。而公司治理结构的改革允许公司选择设立审计委员会，不设立监事会，这就给股东代表诉讼前置程序的履行带来了重要影响，需要结合立法目的深入剖析。

一、股东代表诉讼制度的改革

集团化已经成为当代公司发展的潮流。随着公司集团规模的不断扩大，集团内部公司层级不断增加，公司集团的核心企业母公司对不同层级子公司的控制力不断下降。相应地，母公司维护自身和股东利益的能力也在下降。子公司利益被侵害，当然也就会影响母公司及其股东的利益。如何保证子公司及时对侵害其合法权益的主体主张救济，股东双重代表诉讼就是一条可行的路径。新《公司法》第189条在2018年《公司法》第151条的基础上，增加第4款引致条款引入股东双重代表诉讼制度，“公司全资子公司的董事、监事、高级管理人员有前条规定情形，或者他人侵犯公司全资子公司合法权益造成损失的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以依照前三款规定书面请求全资子公司的监事会、董事会向人民法院提起诉讼或者以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。”这样一来，我国的股东代表诉讼就包括单层股东代表诉讼和股东双重代表诉讼。所谓单层股东代表诉讼，是指当公司权益受到公司董事、监事、高级管理人员以及其他人侵害，而公司怠于行使诉权时，符合法定条件的股东以自己名义为公司的利益对侵害人提起诉讼的制度。而股东双重代表诉讼，是指公司子公司权益受到子公司董事、监事、高级管理人员以及其他人侵害，而子公司怠于行使诉权时，符合法定条件的母公司股东以自己名义为子公司的利益对侵害人提起诉讼的制度。由此可见，所谓“双重”是指双重股权关系——母公司与其股东之间的股权关系，母公司与子公司的股权关系。

二、股东双重代表诉讼制度的基本规则

（一）股东双重代表诉讼的当事人

股东双重代表诉讼的原告为母公司股东。依据公司类型的差异而有不同，母公司为有限责任公司的，只要是母公司股东就是适格原告；母公司是股份有限公司的，必须满足持股时间和持股比例的要求，即连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上母公司股份的股东才是适格原告。

新《公司法》第189条对股东双重代表诉讼的适格被告表述为：“全资子公司的董事、监事、高级管理人员”和“他人”。母公司可以通过股权、协议等多种方式控制子公司。新《公司法》仅承认母公司股东穿透行使全资子公司代表诉讼的权利。据此，包括控股子公司在内的其他形式的子公司不适用股东双重代表诉讼制度。“全资子公司的董事、监事、高级管理人员”属于子公司内部人员，董事、监事范围明确，那么何为高级管理人员呢？新《公司法》第265条规定，“高级管理人员，是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。”公司法的这一规定表明，股东可以在公司章程中将公司的其他人员界定为高级管理人员，实践中不少公司将销售负责人、技术负责人等纳入高级管理人员范畴。“他人”是指除了“董事、监事、高级管理人员”其他侵害子公司合法权益的人员。虽然公司法并未明确规定公司的控股股东、其他股东、实际控制人等为属于股东代表诉讼的适格被告，但这些人均无疑可以包含在“他人”之中。因此，股东双重代表诉讼的适格被告不仅包括全资子公司的内部人员，也包括全资子公司之外的任何第三人，即凡是对全资子公司实施了不正当行为而对侵害其合法权益的人，在全资子公司怠于对其行使诉权的情形下，都可以成为股东双重代表诉讼的被告。

至于全资子公司在股东代表诉讼中应处于第三人角色。这与单层股东代表诉讼中公司的角色相同。

（二）股东双重代表诉讼的前置程序

就法理而言，股东双重代表诉讼中母公司股东行使了本应由母公司代为行使的全资子公司诉权，因此应当遵循“竭尽母子公司内部救济”原则，即母公司股东欲提起双重代表诉讼，必须履行双重的前置程序，分别向全资子公司和母公司提起救济请求，只有当母子公司均不行使或者代为行使诉权时，才能以自己的名义提起诉讼。从我国股东权益保护的现状出发，新《公司法》第189条第4款对双重的前置程序予以简化，仅要求母公司股东书面向全资子公司董事会、监事会提出诉讼请求。

为了避免僵化的前置程序可能带来的消极影响，法律又规定了前置程序的豁免条件。根据新《公司法》第189条第2款的规定，当“情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害”时，母公司股东可以不受前置条件的限制，直接提起代表诉讼。根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号）的规定，该前置程序针对的是公司治理的一般情况，即在股东向公司有关机关提出书面申请之时，存在公司有关机关提起诉讼的可能性。如果查明的相关事实表明，根本不存在该种可能性的，人民法院不应当以原告未履行前置程序为由驳回起诉。

三、公司设立审计委员会背景下股东代表诉讼制度的适用

新《公司法》关于公司治理结构其他制度的改革，也会影响股东代表诉讼制度的适用，较为棘手的问题就是公司依法设立审计委员会后股东代表诉讼如何履行前置程序。

我国公司法确立了交叉请求程序作为股东代表公司行使诉权的前置性程序，即“诉监事找董事会、诉董事高管找监事会”，在皆无回应或被拒绝或者情况紧急时，可推定公司意志受限，股东得以自己的名义向法院提起诉讼。审计委员会成为作出公司意志表达的内部机关之一，交叉请求程序的适用应作相应调整。围绕该等交叉请求前置程序的适用，存在两种不同的观点。

一是维持交叉请求的前置程序。在公司依法设立审计委员会而不设监事会的组织安排下，审计委员会应取代监事会在交叉请求程序中的地位。审计委员会虽然在组织形式上内嵌于董事会，但是应在职能上实质独立于董事会。依据职权性质，董事会可以划分为双层结构，即作为经营主体的董事会和作为监督主体的审计委员会。相应地，公司内部人员侵害公司合法权益的情形分为两种类型：其一，非审计委员会成员的董事、高级管理人员侵害公司权益；其二，审计委员会委员侵害公司权益。由此，交叉请求程序将调整为：非审计委员会成员的董事、高级管理人员侵害公司利益的，股东向审计委员会提出书面请求；审计委员会委员侵害公司利益的，股东向董事会提出书面请求。审计委员会、董事会不提起相应诉讼的，股东得以自己的名义提起诉讼。如果不将审计委员会置于监事会地位，由于公司只有董事会，则在公司董事、高级管理人员侵害公司权益时无法履行前置程序而无法提起股东代表诉讼。这显然有悖于我国设立股东代表诉讼制度前置程序的初衷。从股东代表诉讼的发源地英国来看，股东可以直接提起代表诉讼，但必须满足特定条件，以防止股东代表诉讼制度滥用。允许符合新《公司法》189条之股东直接提起代表诉讼将从根本上改变股东代表诉讼制度，需要慎重考量。因此，在附加特定条件之前，设立审计委员会公司的股东提起股东代表诉讼应当履行交叉请求的前置程序。

二是简化前置程序。在公司设置审计委员会的情形下，如果董事、高级管理人员损害公司利益，符合条件的股东有权直接提起代表诉讼；如果董事、高级管理人员以外的他人损害公司利益，股东须履行向董事会提出请求的前置程序。因为审计委员会为董事会内部专门委员会，审计委员会成员均具有董事身份。经营权与监督权的行使有所区分，但审计委员会的监督显然属于内部监督。因此，董事、高级管理人员损害公司利益的场合，要求符合条件的股东根据前置程序请求审计委员会实无必要，直接提起代表诉讼即可。

从股东和公司利益平衡出发，本文倾向于维持现有的股东代表诉讼制度，以前置程序防止股东代表诉讼制度的滥用，审计委员会在股东代表诉讼制度中承担监事会角色。在董事、高级管理人员损害公司利益的情形下，如果允许符合条件的股东直接提起代表诉讼，应当增加其他条件。

四、结语

股东代表诉讼是司法介入公司治理的特殊制度。新《公司法》第189条引入了股东双重代表诉讼，这将对公司集团及其治理结构产生重要影响。在新《公司法》对公司治理结构作出重大修改的背景下，股东代表诉讼制度前置程序如何履行也存在争议。本文尝试从立法目的出发努力实现股东代表诉讼制度体系化。