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即日起,民营企业新增一项罪名风险,注意防范

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  ——《刑法修正案(十二)》风险预警专题之一

  转载请注明来自《极简公司法》

  专题阅读提示

  《刑法修正案(十二)》从2024年3月1日起正式实施,多项内容涉及到民营企业家,以前不认为是犯罪或者习惯上并不从严追究的行为,今后将会把相当多的经营管理不规范的民营企业家送到监狱门口,本专题将提示这些风险。

  风险预警和解读

  《刑法修正案(十二)》第一条:在刑法第一百六十五条中增加一款作为第二款,将该条修改为:“国有公司、企业的董事、监事、高级管理人员,利用职务便利,自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业,获取非法利益,数额巨大的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;数额特别巨大的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。

  其他公司、企业的董事、监事、高级管理人员违反法律、行政法规规定,实施前款行为,致使公司、企业利益遭受重大损失的,依照前款的规定处罚。

  《刑法修正案(十二)》新增的这第一百六十五条第二款,从正面来看,将会对民营企业的内部腐败问题起到积极的惩治作用,助力企业、企业家内部反腐。但是也应当看到,此项规定对于控股、参股、实际控制关系复杂,但内部管理却并不规范的民营企业家来说,很可能会成为内部斗争或外部干涉的工具,变成民营企业家头顶上的达摩克利斯之剑。

  因新增规定刚刚出台,不可能有相应案例,故我们用国有企业相关人员的定罪案例来解说,并不影响我们理解此罪背后的逻辑。

  比如在最近引起轰动的曾任中国银行股份有限公司河南省分行个人金融部总经理、宁夏分行总审计师等职的刘富国【非法经营同类营业罪】一案中,新乡市中级人民法院认为,刘富国、董志涛作为中国银行的管理人员,伙同杨国春、王法,“依托中行河南省分行的信息平台和中间收入业务,成立华信国源公司,利用从事中国银行类信贷中间业务的职务便利,介入中国银行中间业务。在为企业融资的过程中,通过华信国源公司与融资企业签订融资服务协议等方式,非法经营与其任职公司同类的营业,从融资企业融资成本中获取咨询服务费用。刘富国等人的行为本质是一种经营获利行为,而这种行为严重违反了竞业禁止义务,变相增加了用资企业的用资成本,危害了公司管理秩序,破坏了正常的市场秩序,其行为符合非法经营同类营业罪的构成要件”。

  在上述案例中如果刘国富所处的是民营企业,那么根据新增的这第二款,刘国富仍然会触犯【非法经营同类营业罪】。

  又如河南省上蔡县洙湖粮油购销有限责任公司原董事长兼总经理汪新春犯【非法经营同类营业罪】一案中,被告人汪新春利用自己担任洙湖公司董事长兼总经理职务上的便利,用自己经营的不具备收购托市粮资格的鑫春粮油公司与洙湖公司合作收购托市粮,非法获取国家利益120万元,其行为被判定犯非法经营同类营业罪。

  《极简公司法》微信公众号律师建议

  随着已正式实施的《刑法修正案(十二)》将民营企业内部的此类行为纳入到犯罪追诉的范围,民营企业家要引起高度重视,防患于未然。因为在民营企业关联公司之间,大量发生业务的指派和资金的调拨行为,而这些公司有些是实际控制人全资控股,有些是参股,有些是形式控制,有些是实质控制,其间利益并不永远统一和一致。《极简公司法》微信公众号的《民营企业刑事·风险防范系列——民营企业主十大罪名排行榜》之(3)的挪用资金罪和之(5)的职务侵占罪,对资金调拨可能引发的民营企业家被判挪用资金、职务侵占罪的情形给予了详细的介绍。现在随着《刑法修正案(十二)》这项新增规定的正式实施,相信今后民营企业家因此类复杂关系中的业务指派和资金调拨行为触犯【非法经营同类营业罪】的案例会大量涌现。

  再扩展一下思路,如果民营企业内部利益相关方之间出现矛盾时,这些行为就很危险。再加上很多民营企业为了防范债务风险,将债务和利润归入不同的企业,风险就会成倍增加。

  所以,随着2023年新修订和颁布的《公司法》和《刑法修正案(十二)》的出台,民营企业家要高度警惕,严格按照《公司法》有关规定规范行使职权,完善公司章程、股东会决议,股东会集体决策制度等,并严格遵守相关财务制度,严格履行必要的决策和审批程序,人无远虑必有近忧,晴空万里但转眼而至的暴风雨才是最令人猝不及防的。

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即日起,民营企业家又新增一项罪名

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