保健品“诈骗”案中如何对证人证言进行全面质证？

肖文彬：诈骗犯罪、经济犯罪大要案律师、广强所副主任、高级合伙人暨诈骗犯罪辩护与研究中心主任（承办过不少中央电视台报道、公安部、最高检、最高院督办或指定管辖的案件）

一、对证人证言质证的法律依据

根据《刑诉解释》第87条—第91条的规定，对证人证言应当从以下方面进行审查与质证：

“第八十七条对证人证言应当着重审查以下内容：

（一）证言的内容是否为证人直接感知；

（二）证人作证时的年龄，认知、记忆和表达能力，生理和精神状态是否影响作证；

（三）证人与案件当事人、案件处理结果有无利害关系；

（四）询问证人是否个别进行；

（五）询问笔录的制作、修改是否符合法律、有关规定，是否注明询问的起止时间和地点，首次询问时是否告知证人有关权利义务和法律责任，证人对询问笔录是否核对确认；

（六）询问未成年证人时，是否通知其法定代理人或者刑事诉讼法第二百八十一条第一款规定的合适成年人到场，有关人员是否到场；

（七）有无以暴力、威胁等非法方法收集证人证言的情形；

（八）证言之间以及与其他证据之间能否相互印证，有无矛盾；存在矛盾的，能否得到合理解释。

第八十八条处于明显醉酒、中毒或者麻醉等状态，不能正常感知或者正确表达的证人所提供的证言，不得作为证据使用。

证人的猜测性、评论性、推断性的证言，不得作为证据使用，但根据一般生活经验判断符合事实的除外。

第八十九条证人证言具有下列情形之一的，不得作为定案的根据：

（一）询问证人没有个别进行的；

（二）书面证言没有经证人核对确认的；

（三）询问聋、哑人，应当提供通晓聋、哑手势的人员而未提供的；

（四）询问不通晓当地通用语言、文字的证人，应当提供翻译人员而未提供的。

第九十条证人证言的收集程序、方式有下列瑕疵，经补正或者作出合理解释的，可以采用；不能补正或者作出合理解释的，不得作为定案的根据：

（一）询问笔录没有填写询问人、记录人、法定代理人姓名以及询问的起止时间、地点的；

（二）询问地点不符合规定的；

（三）询问笔录没有记录告知证人有关权利义务和法律责任的；

（四）询问笔录反映出在同一时段，同一询问人员询问不同证人的；

（五）询问未成年人，其法定代理人或者合适成年人不在场的。

第九十一条证人当庭作出的证言，经控辩双方质证、法庭查证属实的，应当作为定案的根据。

证人当庭作出的证言与其庭前证言矛盾，证人能够作出合理解释，并有其他证据印证的，应当采信其庭审证言；不能作出合理解释，而其庭前证言有其他证据印证的，可以采信其庭前证言。

经人民法院通知，证人没有正当理由拒绝出庭或者出庭后拒绝作证，法庭对其证言的真实性无法确认的，该证人证言不得作为定案的根据。”

二、肖律师经办某保健品“诈骗”案对涉案证人证言的质证意见

对证人证言的综合质证意见

质证意见：对证据的真实性、关联性、证明目的、证明标准方面发表如下意见：

第一，王某杰、杨A、刘某、徐某、屈某、杨B、刘A、杨B、艾某飞、管某某等证人证言与其提供的公司资料内容相互印证，对其真实性予以认可，证明北京W集团旗下公司销售的保健品，均系资质齐全的正规厂家生产、加工的产品。

王某杰《询问笔录》（卷51P16-17）：“我们公司是一家主要从事代用茶的经销贸易公司……我们公司会把生产加工代用茶的业务再委托给有资质的第三方公司代加工。”“他们公司（安徽W）和我的公司签订过代加工合同。”“我们公司有营业执照和经营许可证”

杨A《询问笔录》（卷51P20）：“我们公司有营业执照和经营许可证，我们没有生产许可证的资质，所以我们接了订单以后都是委托第三方公司生产加工的。”杨A提供了其所在公司武汉齐某堂生物医药科技有限公司（以下简称“武汉齐某堂”）的营业执照、食品经营许可证、安徽W与武汉齐某堂的代加工合同、武汉齐某堂与枣阳市沁某堂养生茶有限公司（以下简称“沁某堂”）的年度代加工合同、武汉齐某堂与武汉T健康生物工程有限公司（以下简称“T健康公司”）的代加工合同。证明实际生产加工代用茶、胶原蛋白肽等产品的厂家为沁某堂、T健康公司。证人徐某提供了T健康公司的营业执照、食品生产许可证，证明T健康公司是资质齐全、有保健品生产许可的厂家，与证人王某杰、杨A证言相互印证。王某杰《询问笔录》提到他们委托的公司都是有资质的第三方公司，而办案机关没有相反证据证明沁某堂没有资质，可推断沁某堂亦属于资质齐全、有保健品生产许可的厂家。

刘某《询问笔录》（卷51P41）：“我们是给安徽W代加工的……”刘某提供了其所在的湖北Y生物科技有限公司（以下简称“湖北Y公司”）的营业执照、食品药品生产经营许可证、食品药品生产许可证、代用茶行业标准，证明湖北Y公司是资质齐全、有保健品生产许可的厂家。虽然刘某提到他们公司生产的青春堂青钱柳茶属于食品，对外不能宣传有降血糖的功效(刘某《询问笔录》卷51P42），但是该茶的配方有青钱柳叶、秋葵、黄精、决明子、山药、沙棘、绿茶等等，这些配方都是从国家药食品同源目录里找到的具有降血糖功能的药材(刘某《询问笔录》卷51P42）。因此，青春堂青钱柳茶严格意义上来说属于保健食品（其配方具有保健功能），对外宣传其具有降血糖功能并没有虚构事实。加之湖北Y公司有食品药品生产经营许可证和食品药品生产许可证，生产青春堂青钱柳茶这一保健食品也没有超出生产经营范围。

屈某《询问笔录》（卷51P65）：“（我们公司）营业执照和食品生产许可证都有，食品生产许可证就包含了保健食品”“唐不高T善堂片是安徽W委托我们公司生产的”“T善堂片的配方、功能和说明书等都是国家食品药品监督管理局保健食品注册批件的。”屈某提供了湖南T制药股份有限公司（以下简称“T制药公司”）与安徽W的购销合同、T制药公司的营业执照、国家食品药品监督管理局保健食品注册批件、食品生产许可证，证明T制药公司是资质齐全、有保健品生产许可的厂家。

此外，杨B提供了江西H实业股份有限公司（以下简称“江西H公司”）的营业执照复印件、食品生产许可证复印件、江西H公司与安徽W的生产加工合同复印件、江西TY药业有限公司的营业执照复印件、食品生产许可证复印件；杨B提供了江西C实业有限公司（以下简称“江西C公司”）的营业执照复印件、消毒产品生产企业卫生许可证复印件、江西C公司与安徽W的加工协议；艾某飞提供了南京Z生物科技有限公司的营业执照复印件、食品生产许可证复印件；何某提供了南京Y生物科技有限公司（以下简称“南京Y公司”）的营业执照复印件、食品生产许可证复印件、食品安全管理体系认证证书复印件、南京Y公司与安徽W的加工合同复印件；来某豪提供了广州M化妆品有限公司的营业执照复印件、化妆品生产许可证复印件；陈某雷提供了广州D药业有限公司的营业执照复印件、消毒产品生产企业卫生许可证复印件；左某提供了聊城A生物技术有限公司的营业执照复印件、食品生产许可证复印件；梁某玉提供了威海N生物技术有限公司的营业执照复印件、食品生产许可证复印件、威海Z科技园有限公司的营业执照复印件、国家食品药品监督管理局国产保健食品批准证书复印件；郭某军提供了江苏N生物科技有限公司的营业执照复印件、食品生产许可证复印件。上述公司资料（卷51、52）证明北京W集团旗下公司销售的保健品，均系资质齐全的正规厂家生产加工的、有产品批号的正规保健食品，并非一般保健品诈骗案件中的“三无产品”。

第二，刘某、屈某、杨B、杨B、蔡子艺等证人证言与其提供的产品检测资料内容相互印证，证明北京W集团旗下公司销售的保健品，系经过食品安全检验、具有一定保健功能的合格保健品。

杨B《询问笔录》（卷51P122-123）：“A娃植物草本抑菌凝胶主要功能就是抑菌，不是药品也不是食品，没有功效的，就像香皂和洗手液差不多都是抑菌作用。”杨B提供的江西省职业病防治研究院检验报告（检验产品为中佳C牌植物草本抑菌洗液）显示：该抑菌洗液的微生物污染检测结果符合GB 15979-2002的规定，无刺激性，对大肠杆菌、金黄色葡萄球菌、白色念珠菌均有抑菌作用（卷51P158）。A娃是安徽W的注册商标，江西C公司生产加工出抑菌洗液后会贴上“A娃”这个商标，所以称之为“A娃植物草本抑菌凝胶”，而非“中佳C牌植物草本抑菌洗液”，它们实际是同一种产品（卷51P122）。杨B所述“A娃植物草本抑菌凝胶主要功能就是抑菌”与江西省职业病防治研究院检验报告相互印证，但杨B说产品没有功效与其陈述的“有抑菌作用”自相矛盾，与江西省职业病防治研究院检验报告相互矛盾。抑菌、清洁作用就是产品本身的功效，对人体健康有利，也能起到预防、保健作用，属于合格保健品。
因此，北京W集团旗下公司通过销售合格保健品取得他人财产，不是无任何代价地占有他人财物，不具有非法占有的目的。