北京
近日，证监会召开资本市场法治建设座谈会，大家认为，办好资本市场，必须坚持市场化法治化改革方向，其中提到要对违法犯罪行为的“首恶”精准追责、大力追赃挽损。笔者认为，追责首恶，应是维护资本市场法治至关重要环节。
资本市场是法治市场，与资本市场有关的法律、规章、规则可谓汗牛充栋，其中条文约定各方权利、义务、责任，规定市场运作规则。资本市场运行规范要求极高，只有市场各方主体都依法依规运作，才能充分发挥资本市场资源配置功能，让资本市场这架财富创造机器高效运转。
资本市场同时也是资金场、名利场，有些主体只图享受权利、而逃避应该承担的责任，甚至为了一己之利不惜侵害其它主体利益。法治兴则市场兴，只有严惩违法违规，才能引导各方养成合法合规运作意识。
加大法制供给、提升执法效能、强化司法保障，对推动资本市场高质量发展无疑具有重要意义。在笔者看来，追责首恶，是资本市场执法的关键环节，具有牵一发而动全身的作用或意义；抓住这个核心环节，可以大幅提升执法效能，强化震慑效应，抑制或减少违法违规。
现实中，上市公司（发行人）违规担保、资金占用、欺诈发行，很多情形都是实控人授意或指使，一些上市公司违规信披背后也有实控人身影。要加大对违法违规主体追责力度，重点就是追责首恶，这方面或许还有一定改进提升空间。
比如此前有个欺诈发行案例，当事中介机构申请适用当事人承诺制度、主动缴纳承诺金，但中介机构后续是否继续向欺诈发行首恶追偿，未见报道。即便首恶被行政罚款、甚至可能承担刑事责任，但要让造假者真正产生敬畏之心，仍不能忽略对首恶民事赔偿责任的追究，因为这块才是大头；中介机构在赔偿投资者之后，也应向首恶进行追偿，由其承担相应比例的赔偿责任。
有的上市公司发生虚假陈述行为，也要防止简单由上市公司赔偿了事。事实上，最高法院虚假陈述民事司法解释明确了“追首恶”的相关安排，包括原告可起诉请求直接判令指使虚假陈述的实控人等赔偿损失；发行人在承担赔偿责任后有权向控股股东、实控人追偿。因此，监管部门在认定上市公司一些信息披露构成虚假陈述同时，也应进一步厘清其中负有责任的人员、包括可能存在的幕后指使者。有关各方要重点追究首恶责任，若上市公司承担赔偿责任，应依法向首恶追偿，不能让无辜的上市公司股民连带遭受损失。
对于违规担保、资金占用，一般只有实控人等首恶才具有这个运作能力，这方面需大力追赃挽损。按《关于适用<民法典>有关担保制度的解释》，法定代表人超越权限提供担保造成公司损失，公司请求法定代表人承担赔偿责任的，法院应予支持。而按《上市公司监管指引第8号》，上市公司被控股股东、实控人及其他关联方占用的资金，原则上应当以现金清偿；上市公司应依法依规向实控人等追回所占用现金，如果拟用非现金资产清偿占用资金的，需符合相关条件，且须经股东大会审议批准。
由于实控人等控制公司，上市公司未必有动力向首恶追赃挽损，对违规担保、资金占用等情形，连续180日以上单独或者合计持有公司1%以上股份的股东，有权为了公司的利益以自己的名义直接向法院提起诉讼，即股东代位诉讼，以寻求司法支持。
司法部门在追责首恶方面可发挥重要作用，对首恶可及时采取财产冻结等措施，尽量帮上市公司挽回损失；对于首恶藏匿转移财产拒不执行的，应追究拒不执行判决、裁定罪。
“首恶”一般是资本市场违法违规的始作俑者，只有对其加大行政、民事和刑事立体追责力度，尤其强化民事责任落实，让其付出应有代价，而非由上市公司、中介等替其受过，才能真正打中七寸，从而遏制实控人等主体的违法违规冲动。
作者/熊锦秋
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