涉走私自洗钱行为的认定和处罚

裁判要旨

走私犯罪分子将走私的犯罪所得存入自己或他人的银行卡，属于通过转账或其他支付结算方式转移资金，构成洗钱罪。洗钱罪的保护法益是金融管理秩序与上游犯罪的保护法益，行为只有同时侵犯了金融管理秩序与特定上游犯罪的保护法益，才构成洗钱罪。

涉走私自洗钱的犯罪对象是行为人通过走私获取的利润及其产生的收益。走私犯罪分子（包括共犯）实施犯罪后，掩饰、隐瞒走私犯罪所得来源和性质的，应当对走私犯罪和洗钱罪实行数罪并罚。

基本案情

公诉机关：浙江省宁波市人民检察院。

被告单位：宁波甬X兴国际物流有限公司（以下简称甬X兴公司）。

被告人：刘某、汪某某、朱某。

宁波市中级人民法院经审理查明：被告单位甬X兴公司成立于2016年5月，公司成立以来，由被告人刘某、汪某某共同经营管理，主要从事货物进出口业务。

2020年6月以来，被告单位甬X兴公司为谋取非法利益，经被告人刘某、汪某某决定，通过将品名伪报成“浮法玻璃”的方式代理他人走私进口宠物用品等。刘某先后从石某某、白某、余某某（均另案处理）等人处承揽进口宠物用品业务，并将进口货物申报要素提供给上游客户用于订舱、签发提单。

被告人朱某担任甬X兴公司业务主管，根据刘某、汪某某的指示安排制作报关单证、办理通关手续、联系国内货物运输等事宜。

同年8月，汪某某离开甬X兴公司。

同年10月左右，经刘某决定，甬X兴公司继续以伪报品名的方式代理石某某走私进口化妆品、保健品、红酒、雪茄、电子烟、电子产品等各类杂货。其间，甬X兴公司在其员工具体操作下，多次以刘某实际控制的其他公司名义报关进口上述货物。

同年11月，甬X兴公司以上述方式在代理白某所联系进口的1柜宠物用品时，被宁波海关查获。经宁波海关关税部门计核，上述宠物用品偷逃应缴税额29万余元。

后来，刘某又将申报品名更改为“日式和瓦”，以上述同样方式继续走私进口货物。同年12月，朱某离开甬X兴公司一个月，后又返回公司继续参与上述走私活动。

被告单位甬X兴公司代理走私进口期间，被告人刘某向客户收取20余万元/柜的包通关费。

为逃避查处，掩饰、隐瞒犯罪所得来源、性质，刘某通过其妻子陈某某向亲属借用开户行位于西藏的梁某花等名下4张银行卡用于收取包通关费。

经核算，2020年7月至12月间，上游客户祈某、白某、余某某、柳某某等人向刘某控制使用的上述4张银行卡转入包通关费共计430.5万元。刘某、陈某某将上述卡内资金全数取现后，主要通过自助存款的方式分散存入其二人名下银行账户内。

从2020年10月左右开始，被告人刘某及其上家石某某、祈某、陈某姣主要通过现金方式结算包通关费。陈某姣定期或不定期指派胡某某、张某某、郝某携带巨额现金从广东省深圳市送至福建省、江西省以及浙江省温州市等地，交予祈某及其指派的朱某某、吴某某（均另案处理）等人。

祈某、朱某某等人扣除自身利润、费用后，将其余现金送至浙江省慈溪市、嘉善县等地交予石某某。

之后，刘某以现金形式取得包通关费，伙同陈某某主要通过自助存款反复操作的方式，将巨额现金分散存入其二人名下银行账户，另有少部分大额现金通过柜台存入上述银行账户。

经核算，2020年7月至2021年5月间，刘某、陈某某名下银行账户存入现金共2580笔计43958987.7元，其中2360万元被刘某、陈某某用于购买房产，5864399.57元被转入甬X兴公司用于支付走私货物进口环节产生的各类税费、公司运营开销等，其余款项主要被用于归还借（贷）款、购买理财产品等。

综上，截至2021年4月，在被告人刘某实际经营管理下，被告单位甬X兴公司以上述方式走私进口各类货物共69票计282柜（包括被查获的宠物用品1柜、各类杂货9柜）。

经计核，宠物用品、化妆品、保健品、红酒、雪茄、电子烟等各类普通货物偷逃应缴税额约7383万元，国家禁止进口的废物约112吨。

其中，2020年7、8月，被告人汪某某参与走私宠物用品7柜，偷逃应缴税额约161万元；2020年7月至2021年4月，被告人朱某参与走私251柜，其中各类普通货物偷逃应缴税额约6787万元，国家禁止进口的废物约112吨。

2021年3月至5月间，被告人刘某在以上述方式代理他人走私进口各类货物的过程中，延续之前采用直接现金交易的方式收取走私犯罪所得。

收到犯罪所得之后，刘某、陈某某采用化整为零的方式将现金分586笔存入其二人名下银行账户计10893280元（刘、陈二人名下银行账户分别存入483笔共8937800元和103笔共1955480元）。

其中5笔共计343万元大额现金通过银行柜台存入刘某个人银行卡内时，刘某填写虚假资金来源。刘某又将195万元从其个人账户转入陈某某账户。上述犯罪所得被刘某、陈某某用于归还借（贷）款、购买理财产品等。

裁判结果

宁波中院认为：被告单位甬X兴公司为谋取非法利益，违反海关法规，逃避海关监管，以伪报品名的方式走私宠物用品、化妆品、保健品、烟、酒等各类普通货物入境，偷逃应缴税额巨大，情节特别严重；又以伪报品名的方式走私国家禁止进口的二手电子产品等固体废物入境，情节特别严重，被告人刘某、朱某分别系该公司直接负责的主管人员、直接责任人员，其行为均构成走私普通货物罪、走私废物罪。

在甬X兴公司走私宠物用品过程中，被告人汪某某作为该公司直接负责的主管人员参与部分走私，偷逃应缴税额，情节严重，其行为构成走私普通货物罪。

2021年3月1日之后，被告人刘某采用化整为零存入现金、填写虚假资金来源以及转账或者其他支付结算方式转移资金等方式掩饰、隐瞒走私犯罪所得的来源、性质，情节严重，其行为构成洗钱罪。

在上述走私共同犯罪中，被告人刘某、汪某某起主要作用，均系主犯；被告人朱某起次要作用，系从犯，其又有自首情节，可减轻处罚。

案发后，汪某某、朱某如实供述犯罪事实，认可指控的罪行，愿意接受处罚，积极退缴违法所得，对其均可以从轻处罚。根据被告人汪某某、朱某的犯罪情节和悔罪表现，依法可适用缓刑。各被告人违法所得的所有财物，应当予以追缴或者责令退赔。

依照刑法第一百五十三条，第一百五十二条第二款、第三款，第一百九十一条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一款，第二十七条，第三十条，第三十一条，第六十七条第一款、第三款，第六十九条第一款、第三款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款，第六十四条，和最高人民法院、最高人民检察院《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第14条第1款、第2款，第16条第1款，刑事诉讼法第十五条、第二百零一条之规定，判决：一、被告单位甬X兴公司犯走私普通货物罪，判处罚金2000万元；犯走私废物罪，判处罚金50万元；数罪并罚，决定执行罚金2050万元。二、被告人刘某犯走私普通货物罪，判处有期徒刑13年；犯走私废物罪，判处有期徒刑7年，并处罚金25万元；犯洗钱罪，判处有期徒刑7年，并处罚金175万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑16年，并处罚金200万元。三、被告人汪某某犯走私普通货物罪，判处有期徒刑3年，缓刑4年。四、被告人朱某犯走私普通货物罪，判处有期徒刑3年；犯走私废物罪，判处有期徒刑1年，并处罚金5万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑3年，缓刑4年，并处罚金5万元。五、用被告人刘某走私的部分违法所得购置的资产以及汪某某、朱某走私的违法所得，均予以没收，由查扣机关依法处置。被告人刘某走私犯罪剩余的违法所得（不含已向国家缴纳的税费）予以追缴，上缴国库。对于已被扣押的1柜宠物用品、9柜杂货均予以没收，由查扣机关依法处置。

一审宣判后，被告人刘某不服，提出上诉。审理过程中，刘某自愿申请撤回上诉。浙江省高级人民法院于2023年4月6日裁定准许被告人刘某撤回上诉。

案件评析

刑法修正案（十一）第十四条修改了刑法第一百九十一条洗钱罪的规定，将自洗钱行为入罪。如果行为人实施了7种法定的犯罪行为，又对该7种法定犯罪行为所得及其收益来源与性质予以掩饰、隐瞒，则可能构成洗钱罪。

一、将涉走私的犯罪所得存入银行卡的性质分析

经审计，被告人刘某参与走私期间，刘某及其妻子陈某某二人银行卡存入现金2500多笔合计4300多万元，此收入明显超过了刘某、陈某某的家庭正常收入，也极大超过了刘某控制的公司的正常营收额。

公诉机关提供的证据证明：被告人刘某主要以现金形式接收走私违法所得（包通关费），每次收到现金后，便化整为零，分成一笔笔1万元左右的小额资金，在夜晚或凌晨通过ATM机分散存入其和陈某某二人银行卡内，逃避反复大额资金存款可能存在的反洗钱规制。

其间，部分走私违法所得被分作5笔共343万元存入银行卡内时，刘某填写虚假资金来源（写成系个体工商户生产、经营所得）。不论是将现金化整为零分散存入银行卡，还是将现金直接存入银行卡，虽然银行卡仍然是刘某及其妻子的，但上述操作手法已经切断该资金与之前走私犯罪的关联性，采用将大额现金分散、分批或者填写虚假来源等方式存入银行卡之后，行为人可以通过银行卡进行正常消费、投资，起到了“洗白”资金即掩饰隐瞒走私犯罪所得来源、性质的效果。

刘某将存入自己银行卡内的走私犯罪所得195万元划转给陈某某，此行为掩饰、隐瞒犯罪所得的来源、性质意图更加明显。通过不正常的资金存入，由于巨额走私犯罪所得以现金形式直接进入金融系统流转，严重破坏金融管理秩序，属于刑法第一百九十一条第一款第（三）项规定的通过转账或其他支付结算方式转移资金，构成洗钱罪。

有学者认为，洗钱罪的保护法益是金融管理秩序与上游犯罪的保护法益，前者是主要保护法益，后者是次要保护法益。

可见，洗钱罪的保护法益是复合法益而不是选择性法益。通常而言，行为人对自己犯罪所得及其产生的收益的来源、性质予以掩饰、隐瞒的，被评价为缺乏期待可能性的行为、不可罚的事后行为、共罚的事后行为，从而不被评价为犯罪，如行为人将盗窃后的现金存入自己的银行卡内或者直接购买物品。

但是，刑法基于刑事政策、预防犯罪（特殊预防、一般预防）考虑，将行为人对自己实施的部分严重犯罪（如刑法第一百九十一条规定的7种犯罪）的所得及其产生的收益的来源、性质予以掩饰、隐瞒的行为评价为犯罪。

金融管理秩序是国家通过融资方面的法律法规、经济、行政管理等手段打造的有组织的、有序的、正常的金融状态，包括货币、银行、信贷、票据、外汇、保险、证券期货、民间借贷等秩序。

国家金融管理是维护金融安全、稳定和保护消费者权益的重要手段。将犯罪所得及其产生的收益存入银行卡，使之进入金融系统循环，危害国家金融安全、稳定，侵犯了金融管理秩序。“从后果上讲，洗钱影响金融稳定，波及经济安全，动摇政权基础，危害全社会，因而可能从金融问题上升到经济问题乃至政治问题和社会问题。”

行为人将自己走私的犯罪所得及其收益——现金藏在家中或埋藏在地下，此时，因其未进入金融系统，没有破坏金融管理秩序，不构成自洗钱。如果行为人将该现金用于市场交易——将非法资金当作合法资金使用，则侵犯了金融管理秩序，构成自洗钱。

同时，如果对上游犯罪所得及其产生的收益的来源、性质予以掩饰、隐瞒的行为放任不管，可能会变相鼓励犯罪分子继续实施或潜在的犯罪分子实施上游犯罪。因此，某行为只有同时侵犯了金融管理秩序与上游犯罪的保护法益，才构成洗钱罪。

二、走私犯罪所得是行为人走私获取的利润

涉走私洗钱犯罪的对象是走私犯罪所得及其产生的收益，厘清其范围对正确适用洗钱罪具有重要意义。“任何人不得从其违法行为中获益”，这不仅符合正义原则，而且能够起到预防犯罪的作用，因此，必须剥夺违法行为人的违法所得。

犯罪所得包括：（1）犯罪分子实施犯罪行为获取之物质性利益，如盗窃的财物，受贿得来的股权、股份等；（2）犯罪行为所直接产生、制造出来的物质性利益，如非法制造枪支罪中的枪支，制造的毒品等；（3）作为实施犯罪行为代价之物质性报酬，如非法行医后获得的诊金等。

犯罪所得中可能包括被害人的合法财产，也可能包括违禁品。“不论是为获取货币的增加额，还是逃税，都是为了获取商品的国内外差价，都是以牟利为目的。”除非走私违禁品供自己使用——追求走私货物、物品（毒品、淫秽物品、枪支弹药等）的使用价值，绝大部分走私犯罪都是以牟利为目的。因此，走私犯罪的对象本身难以被认定为犯罪所得。

根据最高人民法院《关于审理生产、销售伪劣产品刑事案件如何认定“违法所得数额”的批复》，违法所得应是指犯罪嫌疑人、被告人实施犯罪行为所获利的数额；最高法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第17条规定，本解释所称“违法所得数额”，是指获利数额。

由此可见，将走私犯罪分子实施走私犯罪的所得界定为走私获利或者减少的支出是合理的。

在走私的货物、物品已经被全部或部分扣押的情况下，因走私犯罪的获利附着在被扣押的货物、物品上，不再追缴这部分货物、物品的犯罪所得。在走私货物、物品无法被扣押（已经被售卖、消耗、损毁等）或者不便扣押情况下，以犯罪分子走私的实际获利数额来追缴犯罪所得。在犯罪分子拒不交代获利数额的情况下，采用同时段、同种商品的市场平均售价减去该商品成本价的方法计算犯罪所得。

三、涉走私自洗钱的其他问题

（一）自洗钱中本犯的范围

在涉及上游犯罪的单独犯罪中，自洗钱中本犯就是实施上游犯罪的行为人。但是，在涉及上游犯罪的共同犯罪中，自洗钱中本犯的范围就可能存在疑问。从分工的角度，可以将共同犯罪的参与人分为共同正犯（共同实行犯）和共犯（教唆犯、帮助犯）；从地位、作用的角度，可以将共同犯罪的参与人分为主犯、从犯、协从犯。

那么，没有实施上游犯罪实行行为的共同犯罪的参与人是否属于自洗钱中的本犯？如果答案是肯定的，那么，可能存在行为人被科处的上游犯罪刑罚轻于下游犯罪（洗钱罪）刑罚的倒挂现象；如果答案是否定的，那么，实施了上游犯罪的行为人自洗钱可能不构成犯罪。

从因果共犯论角度，共犯的处罚根据在于共犯的参与行为与正犯所造成的法益侵害结果之间具有因果关系，既然共犯对上游犯罪和洗钱罪的保护法益均造成了侵害，应将没有实施上游犯罪实行行为的共同犯罪的参与人纳入自洗钱中本犯的范围。

（二）间接走私与自洗钱的关系

我国刑法第一百五十五条规定了以走私罪论处的间接走私行为。直接向走私分子非法收购国家禁止进口或者走私进口的其他货物、物品，是第一手交易，如果是经第二手、第三手甚至更多环节，不构成走私犯罪。

在自洗钱行为入罪以后，直接收购者向走私分子收购走私犯罪货物、物品，其行为既构成走私分子自洗钱的帮助行为，又符合洗钱罪的实行行为，属于一行为触犯数个罪名——想象竞合的情况，应从一重罪处断。

对于直接收购者来说，其犯罪所得是其所收购的走私货物、物品。当直接收购者将收购走私犯罪货物、物品转售给他人（第二手收购者），其可构成洗钱罪（自洗钱）。此时，其洗钱犯罪所得即是转售走私货物、物品的获利。

（三）自洗钱与上游犯罪应并罚

关于上游犯罪与自洗钱的处罚问题，有从一重罪处断说和数罪并罚说，从一重罪处断说又分为想象竞合说、吸收犯说、牵连犯说。基于自洗钱立法目的和预防上游犯罪的考虑，宜采数罪并罚说。