“开屏弹窗”类广告侵权的现状及规制

编者按：1月22日，工信部通报31款App及SDK存在侵害用户权益行为。要求在名单之列的App及SDK按有关规定及时进行整改。1月29日，中央网信办表示，为营造喜庆祥和的春节网上氛围，即日起开展为期1个月的“清朗·2024年春节网络环境整治”专项行动，切实净化网络环境。为此，本报邀请专家学者进一步探讨依法管网治网、营造清朗网络空间。

作者|孙其华

责编|薛应军

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1月22日，工信部通报了2024年第一批侵害用户权益的App及SDK名单。其中，“开屏弹窗”类广告侵权问题较为突出。具体而言，当前“开屏弹窗”类广告侵权主要有三方面特征：一是侵权主体逐渐多元化。2019年11月4日，工信部宣布开展信息通信领域App侵害用户权益专项整治行动，此次专项整治工作的重点仍有App。在2020年及以后开展的有关专项整治行动中，工信部明确将软件工具开发包（SDK）提供者列为整治对象。从后续通报中可看出，SDK侵害用户权益的现象逐渐增多，表明“开屏弹窗”类广告的侵权主体已从App逐渐拓展至包含SDK和应用平台等在内的多元主体。二是侵权方式日益隐蔽。早期的“开屏弹窗”类广告侵权方式较简单直接且易识别，主要包括违规收集、使用用户个人信息，不合理索取用户权限，为用户账号注销设置障碍等。而在2020年的专项整治任务中，工信部增列了欺骗、误导用户和应用分发平台责任落实不到位两种情形。其中，前者表明用户因App的侵权行为已陷入错误意识，并很有可能基于该错误意识进一步处分个人财产和个人信息；后者的主要表现形式则包括应用分发平台上未明示App运行所需权限列表及用途等行为，以及App上架审核不严格、违法违规软件处理不及时等问题。这些行为相对较难被用户和监管部门直接感知和识别。三是侵权后果严重。据中国互联网协会监测，2020年收录的20多万款存在恶意程序的App中，频繁弹出广告等行为占比逾80%。此次，工信部通报的App及SDK所涉问题中，违规收集、使用个人信息，强制、频繁、过度索取权限等行为占比大，这已构成对用户个人信息权益的实质性侵犯，应引起重视。

规制“开屏弹窗”类广告侵权面临的问题

《中华人民共和国广告法》《工业和信息化部关于进一步提升移动互联网应用服务能力的通知》（以下简称《通知》）《互联网广告管理办法》等法律法规和规范性文件均明确规定了针对“开屏弹窗”类广告的监管措施。但这未能完全遏制“开屏弹窗”类侵权的行为。总体来看，对“开屏弹窗”类广告侵权的规制主要面临以下问题：

责任主体有待进一步明确。《广告法》第六十二条第二款将“利用互联网发布广告，未显著标明关闭标志，确保一键关闭” 的责任主体明确为广告主。《互联网广告管理办法》第二十六条援引了这一规定，并将责任主体拓展至广告发布者。但根据广告法第二条的定义，广告主是以推销商品或者服务为目的，自行或者委托他人设计、制作、发布广告的主体；广告发布者是指为广告主或者广告主委托的广告经营者发布广告的主体。具体到发布弹窗广告场景下，广告主仅是选择广告形式、确认广告内容、支付广告费用的主体；广告发布者是受委托发布广告的主体。而“开屏弹窗”广告的首要获益者和直接责任人并不止于广告主或广告发布者，还包括“接受委托提供广告设计、制作、代理服务”的广告经营者。而《通知》中也存在责任主体范围过窄的情形：多数规定都是针对App设置的，直接规制SDK的较少，且多为“鼓励发挥SDK管理服务平台作用，引导App开发运营者使用合规的SDK”等指引性规范。换句话说，现行规定使得作为“开屏弹窗”类广告的实际设计者和具体实施者——广告经营者游离于法律规制之外，无需或很少对其行为承担相应法律后果。

制度规定较为粗疏。《广告法》及《互联网广告管理办法》均规定了针对“开屏弹窗”的用户“一键关闭”制度，如《广告法》第四十四条第二款规定：“在互联网页面以弹出等形式发布的广告，应当显著标明关闭标志，确保一键关闭。”在此基础上，《通知》第4条规定，针对开屏和弹窗信息窗口，应为用户“提供清晰有效的关闭按钮，保证用户可以便捷关闭”，且不得“干扰用户正常使用”。《互联网广告管理办法》第十条进一步列举了明显影响“一键关闭”的行为，如没有关闭标志或计时结束才能关闭，关闭广告需经两次以上点击，关闭标志虚假、不可清晰辨识或者难以定位等。但实践中，相关规定的粗疏之处也较为明显：“一键关闭”更多是对“开屏弹窗”类广告关闭的便捷性和功能性要求，即必须只经过一次点击就可关闭，且一键点击确可引发广告关闭的后果。然而，广告经营者设置同时弹出多个广告、所弹出的广告占屏幕面积过大以至于难以关闭等行为，均难以基于“一键关闭”制度直接被认定为违法。而“便捷关闭”“不得干扰正常使用”等规定均建立在用户个人主观判断基础之上，既与弹窗广告的具体内容及呈现形式有关，又与用户自身的实际状态相关，很难作为行政执法的直接依据。

处罚手段威慑不足。《广告法》第六十二条第二款规定了弹窗广告侵权的法律责任——“责令改正”，并对广告主处5000元以上3万元以下罚款。但“责令改正”本身并不具有直接威慑作用，主要是出于行为矫正和秩序恢复的目的，且与“开屏弹窗”类广告的巨大收益相比，5000元以上3万元以下的行政罚款幅度明显过低，难以对违法主体形成有力的威慑。同时，从力量对比上看，我国弹窗广告发布平台数量大，而相比之下行政执法力量则较薄弱，难以对数量大且随即出现的弹窗广告进行高效识别与精准捕捉。此外，事后的处理因存在高度信息不对称，往往调查难度过大，需要花费大量时间、精力和技术力量收集证据，从而使得违法行为被发现、认定和处罚的概率低。

规制“开屏弹窗”类广告侵权行为路径的完善

拓展侵权责任主体，丰富监管场景。一方面，应顺应弹窗广告发展趋势，将广告经营者明确为“开屏弹窗”类广告侵权违法的责任主体。广告经营者“接受委托提供广告设计、制作、代理服务”，享有发布弹窗广告并获取收益的权益，相应地应承担保障用户正常使用网络服务的义务。如其违反或变相规避有关法律规定，损害用户合法权益的，则应接受不利的法律后果。另一方面，应进一步丰富现有的监管场景，通过制定行业标准等方式，将SDK明确列为“开屏弹窗”类广告的侵权责任主体，并详细列举在SDK场景下可能发生的侵权行为，进一步明确其作为广告开发运营的主体责任。

增设违法处罚类型，提高处罚标准。一方面，针对“开屏弹窗”广告侵权违法行为，增设没收违法所得的处罚类型。没收违法所得的主要功能在于剥夺非法获益。根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十八条的规定，行政机关在实施行政处罚时，如果当事人有违法所得，除了依法应当退还的部分外，其余部分应予以没收。其中，违法所得通常是指通过实施违法行为所获得的款项。“开屏弹窗”类广告侵权以损害用户体验为手段实现其营销效果，所获取的广告收益属于非法利益，依法可对其适用没收违法所得。另一方面，应进一步提高罚款额度，细化罚款额度区间。弹窗广告投入成本低，但数量大，使得广告经营主体的实际收益总额大。因此，应依据具体涉案金额，综合评估弹窗广告违法行为的危害程度，对广告主、广告发布者和经营者处以罚款，以督促其主动履行法定职责。

引入多元监管机制，健全规制手段。建立以专项整治为核心的长效监管机制，通过定期开展专项整治行动，实现对弹窗广告侵权违法行为的集中发现、批量处理，破解有限监管资源与海量弹窗广告之间的冲突。同时，应着力打造以行业协会为主导、自查自纠为主体的规制机制，引导广告经营者自觉参照相 关规则约束自身行为。

激活投诉举报制度，发挥用户主观能动性。可参照现行法律规范中“一键关闭”机制，建立“一键投诉”举报机制。具体而言，可要求弹窗广告经营主体在弹窗广告页面设置“一键关闭”标志的同时，在显著位置以一般人能够理解并点击的方式设置“一键投诉”按钮，用户可通过点击直接进行投诉，也可将其直接链接至12321、12377等官方投诉举报平台，从而确保“一键投诉”机制的顺畅运转。

督促行业协会依法履责，引入公益诉讼制度。督促行业协会积极履行行业监管职责，对“开屏弹窗”广告等侵权违法行为展开深入调查，通过约谈、劝诫等方式指导广告经营主体合法经营，并畅通行业协会与行政监管机关之间建立反馈机制。同时，可在《广告法》等相关法律中明确规定，行业协会可针对“开屏弹窗”类广告侵权违法行为提起公益诉讼。针对个体损害较小、自然人用户出于成本考量经常放弃诉讼的情况，对社会公众反映强烈的问题，可探索公益诉讼制度，使其有效克服传统私益诉讼、投诉举报等机制的局限。

本文为中国人民公安大学2023年度基本科研业务费项目“算法合规的制度完善与体系建构”（项目编号：2023JKF02SK02）的阶段性研究成果。

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（作者单位：中国人民公安大学法学院、数据法学研究院）