上海十所刑事业务联训第十五期 |《刑修十二》后行贿犯罪的预防与辩护

2024年1月30日晚，由北京大成（上海）律师事务所、上海市海华永泰律师事务所、上海博和汉商律师事务所、上海靖予霖律师事务所、北京盈科（上海）律师事务所、上海中联律师事务所、北京德和衡（上海）律师事务所、泰和泰（上海）律师事务所、京衡（上海）律师事务所、上海兰迪律师事务所、北京炜衡（上海）律师事务所联合主办，由上海市海华永泰律师事务所承办的“上海十所刑事业务联训”第十五期在海华永泰上海总部成功举办。本次联训的主题为“《刑修十二》后行贿犯罪的预防与辩护”，来自沪上十余家律所近百名律师参加了此次联训。

本期活动由海华永泰高级合伙人（有限权益）李开胜律师主持。特别邀请华东政法大学刑事法学院院长、博士生导师孙万怀教授总结点评。

首先，由海华永泰律师事务所主任马靖云律师发表欢迎致辞。马靖云指出，本次《刑法修正案（十二）》对行贿罪和公司反腐领域条款进行了集中修正，尽管修订的条款数量不多，但对刑事律师而言却至关重要。她强调刑事律师需要更深刻理解《刑法修正案（十二）》背后的立法精神，以便在案件中能够运用法律逻辑和思维。本期“十所联训”将探讨《刑法修正案（十二）》的立法精神和影响，希望与会者在联训中有所收获。

专题一：《刑法修正案（十二）》对行贿罪的修改

海华永泰反舞弊与政府执法研究中心主任周晋律师从本次刑法修正案的修订背景出发，指出本次修正以“受贿行贿一起查、国企民企同等保护”为导向。他对本次修正的主要内容进行了概括，包括对行贿类法定刑进行调整、新增七类行贿行为从重处罚的规定、明确民企内部人员“损公肥私”亦构成犯罪。周晋律师还对行贿罪的修改是否意味着之前半额入罪的裁量标准不再适用进行了探讨，结合《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释（2016）》和《刑法修正案（十二）》的七种从重情形，指出不能将相关情形重复评价，既作为定罪量刑的标准，又作为从重处罚的依据。最后，周晋律师结合自身丰富的办案经验，对于“受贿行贿一起查”的现实层面、单位行贿与个人行贿的选择、合规不起诉制度的适用、对于中大型企业建立健全内部反腐败合规体系等实践性极强的问题进行了讨论与分享。

周晋

唐娟娟

北京德和衡（上海）律师事务所合伙人唐娟娟律师从《刑法修正案（十二）》宽严相济的立法精神出发，分享了对于部分行贿罪减轻处罚的立法变更。她表示，本次修正案将行贿罪第一档量刑修改为3年以下，第二档量刑修改为3年以上10年以下，相较以往刑期有所降低，也为两档犯罪适用缓刑预留了空间。同时，唐娟娟律师指出，行贿罪第一档法定最高刑修改为3年将导致追诉时效由10年变更为5年，被告人“对调查突破起关键作用”的行为可以减轻或者免除处罚，既拓宽了犯罪嫌疑人、被告人积极配合调查、认罪认罚的出路，也拓展了刑事司法实践中的路径。

上海大学法学院硕士生导师、上海靖予霖律师事务所律师洪凌啸以三个关键词总结了《刑法修正案（十二）》关于行贿罪的修改内容，第一个关键词是“从模糊到清楚”，对于从重情形进行了具体列举；第二个关键词是“从倒挂到正挂”，将单位行贿与行贿罪量刑进行统一；第三个关键词是“从脱离到衔接”，《刑法修正案（十二）》与监察法的相关规定进行了衔接。

洪凌啸

蒲桂平

上海兰迪律师事务所高级合伙人蒲桂平律师从机遇和挑战分享了《刑法修正案（十二）》对刑事律师的影响。蒲桂平律师指出，现实中一个受贿人往往对应多个行贿人，在行贿受贿一起查的大背景下，行贿罪案件的数量可能会有一定增长。蒲桂平律师也以自身的办案经历为例，指出监委办理的行贿、受贿罪案件将更加考验刑事律师的业务能力。

京衡（上海）律师事务所首席合伙人王军律师对该专题进行了点评，王军律师从目前的反腐政策出发，结合自身的办案经验，就本次《刑法修正案（十二）》对于刑辩实务的影响进行了分享，他也强调了目前对待犯罪宽严相济的政策，对于刑事律师进行辩护的影响也需要在今后一段时间的磨合和适应。最后，王军律师也欢迎各位参会者参加由京衡（上海）律师事务所主办的第16期“十所联训”。

专题二：单位行贿犯罪的预防

海华永泰刑事业务委员会副主任程军律师通过三大主题进行了分享，对于单位行贿与行贿之间的区分，程军律师以是否体现单位意志、违法所得/利益归属、行贿款来源等因素展开了分享，虽然以往单位行贿罪量刑轻于行贿罪，但考虑到在融资、招投标、IPO等“黑名单”情况，也有可能以构成行贿罪而非单位行贿罪展开辩护。对于谋取不正当利益的三种情形，程军律师也进行了介绍。对于单位行贿的预防，程军律师指出廉洁合规文化制度建设是根本，内控机制建设也需要同步进行，通过廉洁合规文化制度与内控机制的综合建设，既要预防公司内部腐败，也要预防公司外部行贿风险，还要降低公司经营成本，同时，将公司与个别员工、第三方合作伙伴的违法违规行为进行合法切割，建立防火墙机制。

程军

李治

上海中联律师事务所合伙人李治律师以合规体系的闭环为主题进行了分享。李治律师指出企业反腐败合规工作需要合规体系完成闭环，事前、事中、事后合规共同发挥作用，而非仅强调事后合规。同时，李治律师结合现实案例，梳理了大数据对于反腐败合规的作用机制。最后，李治律师强调反腐败合规不能仅局限于发现问题后的处罚，而应当就为何出现腐败行为进行追溯，补齐机制上的短板。

上海靖予霖律师事务所副主任郑凯方律师认为所有的犯罪预防首先从识别犯罪开始。郑律师提出判断行为是否是商业贿赂需要把握三个核心点：一是给付的利益是否会影响企业获得交易的机会或竞争的优势，也即钱和权是否挂钩；二是看给付的利益是否符合法律法规的规定和程序，即钱是否合法；三是看给付的利益或相关的费用是否合理。另外，郑律师列举了实务中5个比较容易进行风险规避的领域，分别是部分入账费用、礼品、招待费、公益捐赠和商业赞助以及商业伙伴的行为。

郑凯方

王媛媛

京衡（上海）律师事务所律师王媛媛律师从企业合规业务拓展角度，从新旧法条分析、展业契机、合规宣讲层面、事前合规的有效性以及建立事前的反商业贿赂合规体系五方面进行了分享。王媛媛律师提出《刑法修正案（十二）》对行贿犯罪的修订给我们很好的契机去开拓事前的合规法律服务市场，从而可以有效切割单位与违规行为实施主体之间的责任。另外，王媛媛律师还针对如何争取企业事前合规的服务机会提供了具体的操作指引。

北京大成（上海）律师事务所合伙人马朗律师对本环节进行点评。马朗律师认为，对单位行贿犯罪的预防不能只局限于单位行贿罪，实务中有很多以单位名义实施的和行贿相关的犯罪需要律师去准确把握；其次，刑法和行政法领域对商业贿赂的界定同样需要律师们关注；再次，律师在帮助企业进行商业贿赂方面的风险防范时，同时也要注意自身风险的规避；最后，马朗律师认为法律在商业贿赂领域还是存在很多漏洞，需要后续进一步补充与修订，从而更好地规制单位行贿犯罪。

专题三：行贿犯罪的辩护

海华永泰张春丰律师介绍了行贿犯罪的一些主要罪名，并结合自身办案心得就行贿犯罪的辩护要点提出了“行贿犯罪辩护十诀”，分别涉及行贿对象、行贿主体、目的及领域、有无谋取不正当利益、双方身份关系、双方经济关系、财物价值认定、有无使国家利益遭受损失、是否追诉前主动交代、是否对侦破重大案件起关键作用十个方面，力求将行贿罪的辩护规范化、专业化，为业内律师进行行贿犯罪的辩护提供了操作性指引。

张春丰

汪毅

泰和泰（上海）律师事务所刑事部副主任汪毅律师就自己办理行贿犯罪过程中证据调查方面与大家进行分享。分享涉及行贿犯罪证据调查的以下五方面：受贿主体、谋取的不正当利益、是否存在索贿情况、是否存在单位行贿的事实以及行贿财物价值的认定。汪毅律师结合自身实践，就以上五方面与大家分享了自己办案过程中的证据审查要点、难点以及一些职业风险规避的提示点。

上海博和汉商律师事务所律师解琳律师认为，《刑法修正案（十二）》出台之后，行贿犯罪的辩护对刑辩律师来说既是机遇也是挑战。机遇是指刑事合规的专项法律服务的需求大大增加，挑战是指对行贿犯罪的辩护成为对刑辩律师综合能力的考量。解琳律师以受案前咨询为例，提出咨询的过程是在考量律师的专业度以及在潜在客户心目中建立信任感的能力；受案中则是考量律师和相关办案机关沟通的能力以及证据的审视、细节的处理能力。解琳律师就自身工作经验与大家进行了分享，给大家提供了从接案到辩护全流程的方案和见解，给予大家很多启发。

解琳

金泓毅

北京盈科（上海）律师事务所高级合伙人金泓毅律师认为，《刑法修正案（十二）》在行贿犯罪的修改上该严则严，但在具体细节上该宽则宽。因此，辩护律师就要从“该宽则宽”的角度找辩点，挖掘犯罪嫌疑人相应的从轻或减轻情节；其次，辩护律师要积极应对加重处罚的情节。《刑法修正案（十二）》增加了行贿罪7种从重处罚情节，总体来说是不利于被告人的，作为律师要做好应对策略：坚持从旧兼兼从轻的原则，处理好定罪量刑标准与从重处罚情节的关系，避免重复评价。最后金泓毅律师提出《刑法修正案（十二）》新增“对调查突破、侦破重大案件起关键作用”可以减轻或免除处罚的情节，调查所包含的范围宽于侦查，这给了刑辩律师寻找新辩点的机会。

上海博和汉商律师事务所高级合伙人、管委会成员、刑事合规专业委员会主任谢向英主任对本环节进行了点评。谢向英主任发表了“4个一”：一点思考，一点感悟，一点担忧以及一点补充。“一点思考”是行贿犯罪的辩护确实很难，但是刑事合规也带给刑辩律师带来了新的机遇；“一点担忧”是《刑法修正案（十二）》响应“行贿受贿一起查”的精神，对一些行贿人来说犯罪结果可能更重；“一点感悟”是刑辩律师对行贿犯罪辩护工作的开展很大程度上取决于当事人自己的选择；最后谢向英主任对今日各位律师的分享进行了补充，他认为如果行贿成本和收益成本不成正比，此时去认定具有行贿的主观故意是欠妥的。另外谢主任还补充了在进行行贿犯罪辩护时，不光要从法律的角度，还要从从事实角度出发挖掘一些细节，这样会使得辩护更加有力度。

最后，华东政法大学刑事法学院院长、博士生导师孙万怀教授进行了总结发言。孙万怀教授提出，法律行业是一个需要终身学习的行业，尤其刑法是应用型的法律，时时刻刻都需要学习。学习刑法有很多方式，一种是理论学习，但更重要的是通过实践、交流进行学习。每个人接触到的知识面、面临的问题是有限的，十所联训给广大律师提供了学习和交流的捷径，孙万怀教授对十所联训给予了极高的评价与认可。他切合今日的主题发表了自己的看法，孙教授认为立法的科学性值得大家思考。刑法不是社会管理法，其初衷是人权保障。我们要做到科学立法，公正司法，确实还有很长的路要走。

“上海十所刑事业务联训”由沪上刑事业务见长的律师事务所共同发起，致力于提高律师在刑事业务领域的专业水平，推动刑辩技能的发展和创新。每期联训均以不同主题为焦点，邀请相关领域专家进行深度探讨，促进业界共同进步，共同打造“上海刑事律师”品牌。