新《公司法》下家族企业治理的若干思考（上）

本文作者：柏高原

据普华永道发布的《2021年全球家族企业调研——中国报告》显示，我国民营企业对GDP的贡献超过60%，其中家族企业占比达85%，可见贡献之大。在家族企业中，股权传承具有复杂性，股权结构问题是家族企业治理中面临的重要核心问题之一，优化家族企业的股权架构，对于家族企业的传承和发展至关重要。

一、家族企业的特殊性

家族企业是指一个家族控制了公司的主要资本或股份，并且，家族成员担任了公司的主要领导职务的企业。美国学者克林·盖克尔西从企业所有权的角度出发，提出了判断一个企业是否是家族企业的方法，即主要看该家族是否拥有企业的所有权。也就是说，可以根据该家族拥有的股票及其数量，来判断一个企业是否是家族企业。而学者孙治本，则将一个企业是否拥有企业的经营管理权看作判断一个企业是否是家族企业的核心特质，即一个家族或数个具有紧密联系的家族直接或间接掌握一个企业的经营权时，这个企业就是家族企业。Habbershon和Williams认为,家族企业的特殊性就在于“家企”融合，包括家族资源与企业资源的融合。以情感为基础的家族逻辑促成了家族的社会资本，而家族的社会资本又带动家族的人力资本和财务资本流入家族企业,，三者共同形成家族资本，成为家族企业(尤其是小型家族企业)成长和取得成功必不可少的条件。

家族企业的人力资本是指家族成员可作用于企业的智力、劳动、经验、技术等；财务资本是指家族成员个体或共同所拥有的货币和实物资产。家族社会资本最初是依赖于血缘、亲缘和姻缘的家族成员基本关系形成的。在家族成长过程中，家族成员可以通过交谈、家族聚会等形式来增加彼此的来往和交流，帮助家族成员融入家族社会结构；也可以通过制定类似家族宪章的文件对家族成员的信仰、价值观以及行为进行规范，加强家族内部的团结，建立集体信任与忠诚，即通过强调和巩固家族逻辑来增加家族社会资本。

二、家族企业治理的台湾经验——闭锁性公司

我国台湾地区的政府为了刺激经济增长，不断地推出新的制度，来鼓励新创事业的发展和构建更好地投资环境。台湾公司法中对闭锁性股份有限公司的定义是：股东人数不超过50人，且章程规定有股份转让限制的非公开发行的股票公司。我国台湾地区的公司法修改后，其中的闭锁性公司的制度被众多家族企业广泛采用。该制度的重大特色是可以利用公司章程的规定，实现高度自治。比如，家族企业可以利用闭锁性公司的制度，在章程中规定是否运用累积投票制等，以及在章程中规定董事会、监事会的人员选任方式等，可以根据家族企业的企业目的和发展要求，在公司章程中作出具体的规定，以促进企业的有效治理和发展。实践中，我国台湾地区的家族企业通常通过设立闭锁性公司作为家族控股公司，而家族成员持有闭锁性公司的股份，通过利用闭锁性公司的相关制度实现家族企业传承的目的。

（一）股权转让限制

闭锁性股份有限公司的股东人数不超过50人，并且有股份转让限制。这规定了股东人数的上限，保证家族企业的股权和经营权保持集中，而且还排除了股份自由转让原则，可以促进家族企业维持闭锁性，限制了股东的进入和退出，限制了股份向家族成员以外的人的转让。通过章程设计，便可以贯彻家族企业创始人的意志，防止股份外流，稳固家族企业经营管理的控制权。

（二）特别股

特别股是指公司发行的享有特别权利的股份，包括优先股和后配股。闭锁性公司发行特别股时，应在公司章程中规定特别股的具体事项。特别股股东可行使复数表决权和特别事项否决权。复数表决权是指1股多权，这不同于传统公司法中1股1权的原则，也就是说，特别股股东的每1股可以代表普通股份的几倍或者几十倍的表决权，所以特别股股东在公司治理中更加具有话语权。特别事项否决权是指特别事项如未经该特别股股东的同意，即使表决权已达规定比例，仍然不能通过该决议。通常，特别事项是指影响公司治理的重大事项，如修改公司章程、公司解散、合并、分立等事宜。

（三）允许劳务出资

闭锁性公司中，发起人之出资除现金外，还可以是非现金财产、技术，甚至可以用劳务出资。但以劳务出资的，不得超过公司发行股份总数之一定比例。也就是说，闭锁性公司可以通过章程规定多元化的出资方式，这有利于吸引优秀的管理人才为公司所用。同时，对于在家族企业中任职的家族成员来说，以有偿劳务付出而换取家族企业的股份，是一种正向激励，促使家族成员努力提高个人能力，更加注重企业整体发展利益，提升家族企业的治理水平。

（四）章程结合遗嘱

闭锁性股份有限公司可以通过章程规定特别股的具体事项，并且通过结合设立遗嘱的方式，保证复数表决权、特别事项否决权的权力为家族成员所继承，保证家族成员掌握影响家族企业生存的重大事项的最终决定权，防止外人恶意联合作出威胁家族企业生存的行为，以维持家族企业的稳定经营。如果仅根据章程中的关于继承人的限制性规定，或许将导致其他继承人无法继承股权，从而导致遗产争夺的相关诉讼的产生，因此家族企业创始人或家族成员可预先设立有效遗嘱，并结合章程的规定，完善关于继承的具体规划，完善企业的接班计划。

（五）投资委员会和分配委员会

闭锁性股份有限公司可以通过章程设立投资委员会和分配委员会。当家族企业具有对内或对外的较大金额的投资事项或具有处分一定金额以上的家族企业财产的事项时，应当经过投资委员会审议。而分配委员会的主要职责是审议或提议盈余分配方案和章程规定的库藏股、员工认股权凭证或发行限制员工权利新股等员工奖酬计划。设置投资委员会和分配委员会，不仅可以提高家族成员对家族企业事务的参与度，而且有利于加强家族成员对于家族企业财产的控制权，保证家族企业财产安全。

（六）股东权益保护

首先，根据台湾公司法三百五十六条第八款的规定，公司章程得订明股东会开会时，以视讯会议或其他经中央主管机关公告之方式为之。股东会开会时，如以视讯会议为之，其股东以视讯参与会议者，视为亲自出席。也就是说，可以通过公司章程规定股东参加股东会的方式，这放宽了股东参加股东会的限制条件，大大地降低了召开股东会的召集成本，让更多中小股东得以通过其他更为简便的方式参与股东会，鼓励中小股东们更好地监督家族企业进行公开公正的治理，以保护股东的权利不受侵害。

其次，根据台湾公司法三百五十六条第九款的规定，股东得以书面契约约定共同行使股东表决权之方式，亦得成立股东表决权信托，由受托人依书面信托契约之约定行使其股东表决权。一方面，设置股东表决权信托，可以将中小股东本身分散的表决权集中起来行使，增强中小股东的话语权，让中小股东更好地发声，制衡大股东，以维护自己的合法权益。另一方面，股东表决权信托是将股份的所有权授予有能力的受托人,而受托人为了维护委托人的权益,可以制止大股东的无礼请求，也可以防止少数股东为了谋取不正当利益而做出损害公司的行为，并保证公司经营过程中有能力的董事会组成人员的地位不受动摇，促进公司有效治理和稳定经营。[10]

（七）盈余分配

根据我国台湾公司法第二百二十八条第一款的规定，分派盈余而以发行新股方式为之时，应依第二百四十条规定办理；发放现金者，应经董事会决议。这表明，家族企业可以根据公司章程的规定，每年进行多次的盈余分配。公司章程可以明确规定每季度或前半年的盈余，只要经董事会同意，就可发放现金股利，这项制度体现出家族企业在盈余的管理运用上更加灵活，可以依据公司经营管理的实际需求而分配盈余。比如，企业可以更加富有弹性地实行员工奖励机制，将盈余部分用于员工激励，以留住人才，增强员工的归属感，促进企业长久发展。

三、新《公司法》下家族企业治理的思考

（一）家族企业的企业组织形式

有限责任公司与股份公司二分法，是我国《公司法》的独特设计。以往公司法理认为，有限责任公司与股份有限公司都是公司，具有公司的一些共性特征，两者的区别主要表现在以下方面：是人合还是资合，有限责任公司将人合性和资合性统一起来，而股份公司则是彻底的资合公司；股份是否为等额，其中有限责任公司的全部资产不必分为等额股份，一般说股份有限公司必须将股份化作等额股份；股东数量，考虑到有限责任公司因其具有一定的人合性，以股东之间一定的信任为基础所以其股东数额不宜过多。我国的《公司法》曾规定为2—50人，后放开一人有限责任公司，而以往股份有限公司则只有下限规定，即只规定最低限额发起人，实际只规定股东最低法定人数。

新《公司法》下，有限责任公司与股份公司差异已然弱化。例如：有限责任公司与非上市股份有限公司均可以对股权（份）转让作出限制性规定，由此非上市股份公司则也可以融入“人合性”。借鉴我国台湾地区有关闭锁性公司的经验，限制股权（份）在家族内部流转，可以防止家族财富外流，防止公司股权（份）为外部投资者所拥有。再有，从股东人数下限来看，有限责任公司曾经允许一人有限责任公司，但根据既往《公司法》股份有限公司的股东人数最少为两人。另外，根据新《公司法》，股份有限公司章程可以对股东知情权的行使设定条件，即对最低持股比例作出规定。有限责任公司则不能在公司章程中设定如此条件。综上，家族企业的组织形式选择，显然不必拘泥于既往公司法理和法条的约束，可以在组织形式选择方面进一步探索和创新。

再有，如公司采取有限责任公司形式，股东属于工商登记事项；而对于股份有限公司而言，仅发起人为登记事项。因此对于股份公司而言，以股份公司的股份设立信托的，因不存在工商登记要求，信托登记要求也可能由此避免。当然，非上市股份有限公司的股权流转，有待国务院进一步作出安排。

（二）家族企业股东安排

根据我国台湾地区立法经验，通过设置特别股，使得特别股股东实际上拥有着公司重大事项的最终决定权，特别股股东可以从宏观上更好地把握公司重大决策，使公司决策更加符合家族企业的价值要求。提高决策的效率的同时，也可以稳固公司经营权，防止家族企业经营管理的控制权落入他人之手。新《公司法》下，有限责任公司依然延续此前的法理，以资本多数决为原则，以章程另有规定为例外。如家族企业选择有限责任公司形式的，通过公司章程可以对表决方式进行差异化设计。例如将股东决议事项区分为日常管理决议和分红决议；对于日常管理决议，可以允许少部分股东拥有大部分比例的表决权，确保公司决策的效率；在分红决议事项上，则可以回归资本多数决。再有，我国台湾地区允许劳务出资，这使得主要负责经营的家族成员通过劳务出资，从而有可能获得更多的红利分配。新《公司法》依然不允许劳务出资，但可以考虑对负责主要经营决策的股东更高比例的分红权，对此类家族成员进行正向激励。

对于股份公司而言，新《公司法》规定了“类别股”。新《公司法》中类别股制度的创设，实际上更多的是对此前实践经验的一个小结。正如公司法修订草案中中指出的，类别股制度是“为适应不同投资者的投资需求，对已有较多实践的类别股作出规定，包括优先股和劣后股、特殊表决权股、转让受限股等”。因此，尽管从条文角度看，类别股制度较此前实践并无重大突破，但投资者需求和商事实践可以推动类别股制度更为广泛的适用。我国台湾地区的闭锁性公司，据称原本为促进科技型公司发展而设置，但却出现了家族企业广泛运用的局面——可谓“无心插柳”。对于家族企业而言，类别股制度有广泛的应用空间。例如，通过发行类别股，授予部分家族成员股东拥有着公司重大事项的最终决定权，可以从宏观上更好地把握公司重大决策，使公司决策更加符合家族企业的价值要求。类别股制度提高决策的效率的同时，也可以稳固公司经营权，防止家族企业经营管理的控制权落入他人之手。

（三）家族企业高管选任

新《公司法》强化了董监高的法律责任，并且将董监高的信义义务贯穿公司成立至注销的全生命周期，包括：遵守公司章程、履行忠实义务和勤勉义务、限制关联交易以及关联交易的报批和回避义务、维护资本充实义务等。对于家族企业而言，修法影响至少有两方面：一方面，职业经理人资源是家族企业传承的重要资源，对职业经理人法定义务的加强有助于职业经理人市场的形成和良性发展。家族企业聘任部分家族成员甚至是外部职业经理人管理企业的情况下，信义义务是高管的“紧箍咒”，有助于防止高管掏空企业，保障公司合法权益和企业传承。另一方面，家族成员担任高管需更加谨慎，履职不当的将承担赔偿责任。家族财富中，家族人力财富是重要的形态。在家族企业传承过程中，财务资本可以继承，企业接班人可以通过遗嘱等方式继承股权。但是，家族企业创始人的个人权威和管理技能等无法传承给接班人，接班人需要通过个人学习和管理实践等多种方式形成自己独特的领导魅力，继续延续家族企业的人力资本。同样地，家族企业的社会资本也难以继承。故在家族企业传承过程中，对家族成员的培养至关重要——这既是对家族企业的负责，也是对家族成员个人负责。须知，“信义责任”犹如高管头顶的达摩克利斯之剑。

以上是对新《公司法》的点滴思考。“学习永无止境，发展未有穷期”，我们继续勤于思考、笔耕不辍。

“善交益友，乐交诤友，不交损友”。文章不妥之处，敬请批评指正。

参考文献

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[2]刘东辉.公司法如何面对家庭秩序——以一个家族公司的裁判为例[J].交大法学,2019(03):117-141.

[3]Timothy G.Habbershon.A Resource-Based Framework for Assessing the Strategic Advantages of Family Firms[J].Family Business Review,1999,12(1):1-25.

[4]代吉林,张支南.家族企业成长困境与解决机制探析——基于家族逻辑和企业逻辑视角[J].外国经济与管理,2010,32(11):58-65.

[5]刘玉生.超越家族信任促进家族企业成长[J].商业研究,2007(05):64-66.

[6]余向前.家族企业代际传承与制度创新[J].学术月刊,2007(03):94-99.

[7]编辑部，发行员工认股权凭证与闭锁性公司制度之并用，月旦会计实务研究，2021年02月，第38期，13-20页.

[8]陈连顺，家族企业传承的闭锁性公司章程规划实例，月旦会计实务研究，2020年03月，第27期，57-64页.

[9]王志诚，家族传承之模式选择-闭锁性公司与家族信托结合模式之运用及注意事项，月旦法学杂志，2020年03月，第298期，76-99页.

[10]陈连顺,家族企业传承工具的新选择──闭锁性股份有限公司，月旦会计实务研究,2021年3月，第39期，13-19页.