陈兴良、张明楷、周光权等学者共议轻罪治理

来源 | 刑事法判解

北大法宝法律法规库

导 读

近年来，《》立法大幅度拓宽处罚领域，对新增罪名的刑罚设置尽可能轻缓化。具体而言，增设了大量包含危险驾驶罪、代替考试罪、危险作业罪等在内的轻罪；增设了如高空抛物罪、妨害安全驾驶罪等维护民众安全感的罪名；今年3月起施行的《》还修改了非法经营同类营业罪、为亲友非法牟利罪和徇私舞弊低价折股、出售公司资产罪，赋予刑法保护民营企业财产的功能。此外，2023年12月出台的《最高人民法院、最高人民检察院公安部、司法部关于办理醉酒危险驾驶刑事案件的意见》，意在建立一种行刑衔接、案件快速办理与综合治理、源头治理机制，同样回应了轻罪治理现代化的需求。

据统计，最近十余年来，中国各级法院判处的重罪案件（刑期在3年以上）持续走低，犯罪结构呈现轻罪化趋势。最高人民法院《关于加强刑事审判工作情况的报告》（2019年10月23日）指出，中国刑事案件中判处3年以下刑罚的比例为81.6%。最高人民检察院《关于人民检察院适用认罪认罚从宽制度情况的报告》（2020年10月15日）公布的数据显示，检察机关受理审查起诉刑事犯罪从1999年82.4万人增加到2019年220万人，其刑事犯罪结构已经发生重大变化，起诉严重暴力犯罪从16.2万人降至6万人，起诉的轻罪案件占比则从54.4%上升至83.2%。因此，有学者认为，中国无可争议地进入了“轻罪时代”。

如何使刑事立法与司法实践更好地适应当前犯罪治理理念的新趋势，是一个备受各界关注的重要议题。在此，摘录了陈兴良、张明楷、周光权、刘艳红、刘仁文、欧阳本祺、何荣功等学者的不同见解进行汇编，呈现各方立场的基本面貌及相互交锋，供读者参考。

陈兴良：纯正的轻罪的治理路径 轻罪入刑，不能一入了之，而是应当采取必要的配套措施。关键之处在于应当对重罪和轻罪加以区隔。也就是说，对于轻罪除了法定刑较轻以外，还应当配套相关的措施。

第一，畅通出罪机制。

轻罪具有行为类型简单、法定刑较轻的特点，但在对轻罪进行定罪处罚的时候，应当对构成要件加以严格限制，尽可能畅通出罪机制。这里的出罪机制包括实体法的出罪机制和程序法的出罪机制。虽然轻罪处罚较轻，但是不能因此而扩张处罚范围，而是更应该限缩处罚范围。在社会心理上，容易产生对重罪谨慎，因为重罪处罚较重。反之，对轻罪则会因为其处罚较轻而疏忽。这种不良心理应当竭力避免。无论是重罪还是轻罪，都应当保持严肃认真的心理态度，尽可能使处理结果合情合法合理。轻罪，唯其轻微，更应当采取宽容和宽缓的态度。在我国刑法中，危险驾驶罪是一个典型的轻罪。在危险驾驶罪中，醉酒驾驶行为所占比重最大，该种行为由于涉及饮酒的生活习惯，因而在现实生活中较为常见。即使醉酒驾驶入刑，也并没有从根本上遏制醉酒驾驶的态势。因此，醉驾案件在刑事案件中的比重急速上涨并且居高不下。《最高人民检察院工作报告（2023年）》显示，2018年至2022年，危险驾驶罪以18.2%的比例在所有起诉犯罪中数量位居第一。可见危险驾驶罪的入罪案件数量之大，而危险驾驶罪中最为突出的正是醉驾案件。在醉驾案件的办理过程中，存在机械司法的现象，一律入刑而不考虑出罪事由，某些情节显著轻微的醉驾案件也不能适用但书条款出罪。例如，醉酒状况下挪车，宿醉状态下驾驶，深夜在没有车辆来往的偏僻的公路醉驾，或者为挽救伤病患者的生命而醉酒驾驶机动车前往医院急救等情形。在这些情况下，本都可以通过程序出罪或者实体出罪的途径获得合理处理，但在司法实务中这些情形的出罪机制并不畅通，因而在轻罪处理上过于严苛，不能获得好的社会效果和法律效果，这是在处理轻罪案件时应当反思的。轻罪案件唯其轻，才应当予以人性化的对待，从而体现刑罚宽厚的一面。不仅对危险驾驶罪应当如此，对于其他轻罪亦应如此。

第二，完善前科制度。

前科制度设置的初衷在于鼓励犯罪人悔过从新，不再犯罪。前科制度的核心是前科消灭，也就是在犯罪人因犯罪受到刑罚处罚以后的一定时间内，只要没有再次犯罪，前科就被消灭。我国虽然没有明文规定前科制度，但刑法相关规定都是以前科制度为基础的，因此虽无前科之名但有前科之实。例如，我国《刑法》第100条规定：“依法受过刑事处罚的人，在入伍、就业的时候，应当如实向有关单位报告自己曾受过刑事处罚，不得隐瞒。犯罪的时候不满十八周岁被判处五年有期徒刑以下刑罚的人，免除前款规定的报告义务。”这一规定被称为前科报告制度，它对受过刑事处罚的人设定了前科报告义务。此外，我国刑法中的累犯制度和特殊再犯制度，都在一定程度上是以行为人具有前科为基础的。我国刑法只是规定了前科在一定情况下对犯罪人的影响，但并没有设立前科消灭制度。笔者认为，我国刑法中目前的前科制度并不完善，尤其是未能建立前科消灭制度，这是一种遗憾。在轻罪体系形成以后，将轻罪与重罪的刑罚效果加以区隔，应当完善前科制度；对于轻罪，尤其是微罪，应当建立前科消灭制度。我国学者曾经提出建立前科消灭制度的构想。根据判决内容的不同，前科存续时间可以分为以下两类前科。第一类定罪免刑的，从该有罪判决宣告或者生效之日起，满3个月，前科即告消灭。第二类定罪处刑的，根据刑罚的轻重，被判处管制、拘役或者1年有期徒刑的，刑罚执行完毕或赦免后，前科存续期间为1年。这一构想只是涉及被判处管制、拘役或者1年以下有期徒刑的犯罪人，即微罪的犯罪人，而没有对轻罪，即被判处3年以下有期徒刑的犯罪人是否适用前科消灭制度加以说明。笔者认为，对被判处3年以下有期徒刑的轻罪犯罪人也应当设立前科消灭制度，前科存续期间为3年。

第三，规范附随后果。

犯罪附随后果对于犯罪人来说是如影相随的，这也可以说是犯罪的一种附带的代价。但是，犯罪附随后果应当保持在一个合理的限度之内。犯罪附随后果是指刑法之外的法律法规、规章等规定的，对有犯罪前科者及其家庭成员或亲属适用的，对特定权利和资质的限制、禁止或者剥夺。犯罪附随后果是相对于刑罚而言的，刑罚是犯罪的必然后果，其具有法律上的正当性。但是，犯罪不仅招致刑罚，而且招致其他附随后果，并且这种附随后果不仅作用于犯罪人，甚至还适用于犯罪人的家庭成员或者亲属。在一定限度内的犯罪附随后果是必要的，也是合理的，但是如果犯罪附随后果对犯罪人的影响甚至超过刑罚处罚，那么，这种犯罪附随后果就是不合理的，因此应当予以消除。

犯罪附随后果通常都是法律规定的，当然，也包括其他形式的规定，其主要内容在于禁止犯罪的人从事某种特定活动。禁止从事某种特定活动，其性质属于剥夺某种资格，因而具有资格刑的特征。我国《刑法》第37条之一第1款对从业禁止作了规定。笔者认为，从业禁止是法定的犯罪附随后果。此外，《刑法》第37条第3款还规定：“其他法律、行政法规对其从事相关职业另有禁止或者限制性规定的，从其规定。”由此可见，除了刑法所规定的犯罪附随后果以外，其他法律、行政法规也可以规定犯罪附随后果。例如，2021年修订的《》第97条第2款规定：“构成犯罪的，终身不得从事屠宰、经营、运输动物或者生产、经营、加工、贮藏、运输动物产品等相关活动。”这一犯罪附随后果是法律规定的，在构成犯罪的情况下，从业禁止的时间甚至比《刑法》第37条之一规定的时间还要长。除了法律、行政法规以外，地方性法规、部门规章也都对从业禁止作了各种规定，可谓五花八门，在一定程度上加重了犯罪附随后果。对此，我国学者揭示了犯罪附随后果相关规定的以下四个弊端：第一，附随后果的设定缺乏法律统一规定且设置随意；第二，附随后果的手段过于严厉且有违刑法的谦抑性；第三，附随后果影响犯罪人的再社会化加剧犯罪标签效应；第四，附随后果的设定缺乏针对性和因果相关性。笔者认为，上述弊端确实存在，从而带来了某些消极后果。尤其是对轻罪而言，其刑罚本身并不重，但犯罪附随后果却使犯罪人背上沉重的包袱。正如我国学者所指出的那样，对轻罪犯罪人而言，犯罪附随后果更容易使其丧失工作、生活的机会和信心，从而产生不必要的负面效应和消极后果。例如，危险驾驶罪的最高法定刑只是拘役6个月，但其各种附随后果不仅繁多而且十分严重。在这当中，有些附随后果是合理的。例如，醉酒驾驶机动车的，由公安机关交通管理部门约束至酒醒，吊销机动车驾驶证，5年内不得重新取得机动车驾驶证；醉酒驾驶营运机动车的，由公安机关交通管理部门约束至酒醒，吊销机动车驾驶证，10年内不得重新取得机动车驾驶证，重新取得机动车驾驶证后，不得驾驶营运机动车；饮酒后或者醉酒驾驶机动车发生重大交通事故，构成犯罪的，依法追究刑事责任，并由公安机关交通管理部门吊销机动车驾驶证，终生不得重新取得机动车驾驶证。但是，对醉驾的犯罪人开除党籍和公职的处分，则对犯罪人带来不可承受的巨大不利后果。犯罪附属后果不仅针对犯罪人而且波及犯罪人的家庭成员和亲属，例如犯罪人的子女求职、参军、入党等各项关涉人生大事都受到不利影响。这虽然不是刑罚的株连，在某种意义上可以说是刑罚效果的株连，其合理性受到严重质疑。

对于犯罪附随后果要加以规范，避免其所带来的消极的社会效应。笔者认为，犯罪的附随后果虽然在一定意义上说是不可避免的，但不仅刑罚要与犯罪严重性程度保持一定的均衡关系，而且犯罪附随后果也应当与犯罪严重性程度保持一定的均衡关系。对于轻罪而言，其受到的刑罚处罚是较轻的，与此同时，其所受到的犯罪附随后果也应当较轻，无论如何不能重于刑罚。因此，在犯罪附随后果的设置上应当区分重罪与轻罪。对于轻罪的附随后果尽可能轻缓化，这也是法治文明的应有之义。

(摘自陈兴良：“”，《中国刑事法杂志》2023年第3期)

张明楷：轻罪立法与附随后果 其他法律、法规等对犯罪规定的终身性附随后果，既与刑事法律的相关规定不协调，也不符合宪法规定，缺乏合理性；不应以附随后果的严厉性为根据否认轻罪立法，而应修改有关附随后果的规定，继续推进和完善轻罪立法。

反对轻罪立法的一个重要理由是，增设大量的轻罪，导致犯罪人终身承担严厉的附随后果，因而不当。例如，有学者指出：增设大量轻罪后，许多人因此被贴上了犯罪分子的标签，抬高了有前科的人的比例，在犯罪附随后果的作用下，有可能引发新的社会矛盾。“在我国，犯罪处罚的严厉性不但体现在以自由刑为主的刑罚结构，而且在于刑罚的附随后果严重，犯罪分子这一污名可能伴随终生。如危险驾驶罪，科处的刑罚虽然不重，但一旦被科处刑罚，几乎就列入了‘黑名单’，已经参加工作的，可能被开除或辞退，律师和医生被吊销执业资格，今后的就业乃至家庭都受影响，此种处处受限的后续结果严重不利于犯罪人重新融入社会。”概言之，“中国社会和国人自古以来对犯罪和罪犯就有根深蒂固的负面评价。虽然行为人因犯轻微罪行受到的刑事处罚并不算重，但其被定罪之后随之而来的‘行政罚’所产生的附随后果，制裁的严厉性在事实上远重于刑罚本身。”

不可否认的是，我国的相关法律、行政法规、行政规章、行业管理办法等对犯罪的附随后果（非刑事领域的附随后果）可谓层层加码、逐步严苛。所谓层层加码，是指任何有权机关、用人单位都可以对犯罪的附随后果作出特殊规定，而且下级机关规定的附随后果更为严重。所谓逐步严苛，是指新的法律、行政法规等规定的附随后果比原来规定的附随后果更为严苛，甚至从影响犯罪人扩展到影响犯罪人的亲属。

应当承认，倘若非刑事领域有关犯罪附随后果的规定具有合理性，那么，轻罪立法就不可能具有合理性。问题在于，我们是应当肯定相关法律、法规关于附随后果的规定的合理性，从而将犯罪限定在极窄的范围，还是否认相关法律、法规关于附随后果的规定的合理性，进而主张修改这样的规定，积极推进轻罪的立法？

在回答上一问题前，需要回答另一个问题：其他法律、法规对重罪规定终身性附随后果是否具有合理性？例如，刑满释放人员终身不能从事某些职业，无辜的子女因为父母犯重罪而影响升学、就业等规定，是否具有合理性？本文对此持否定回答，因为这样的规定不符合改造犯人、预防犯罪的目的，也违反责任主义（参见后述内容）。既然对重罪犯人也不应当规定终身性附随后果，对轻罪犯人就更不应规定这样的附随后果。

正因为非刑事领域的附随后果缺乏合理性，至少过于严苛，所以，许多学者主张设立前科消灭制度。亦即，轻罪化的立法虽然有其合理性，但由于我国缺乏前科消灭制度，导致普遍存在“轻罪不轻”的现象，甚至出现了犯罪的直接后果与间接后果轻重“倒挂”的不正常现象；辅以前科消灭制度的轻罪化，才能真正实现刑罚轻缓化。例如，可以仿照追诉时效的规定设置前科消灭的时间条件。亦即，故意犯罪被判处刑罚的，刑罚执行完毕后经过下列期限前科消灭：被判处缓刑的，缓刑考验期满；被判处3年以下有期徒刑、拘役、管制的，经过3年；被判处3年以上5年以下有期徒刑的，经过5年；被判处5年以上10年以下有期徒刑的，经过10年；被判处10年以上有期徒刑的，经过15年；被判处无期徒刑、死刑缓期执行减为有期徒刑、无期徒刑的，经过20年。

显然，有关建立前科消灭制度的建议，是以认可现行的附随效果为前提的。可是，倘若不修改现行法律、行政法规中关于犯罪附随后果的规定，按照上述建议，重罪犯人刑满释放后，仍然在很长时间内不能从事许多职业（等到前科消灭可以就业时，已经丧失了劳动能力），其子女的升学、就业等也依然受负面影响，同样不合适。 所以，本文的观点是，与其建立前科消灭制度，不如删除其他法律、行政法规关于犯罪的附随后果的规定，与此同时，将现行法律、法规中的附随效果变更为刑法上的资格刑内容。 亦即，将禁止在一定期限内从事特定职务或者职业规定为既可附加适用也可独立适用、既可择一适用也可合并适用的资格刑，且该资格刑的适用以必要性与关联性为前提。

第一，非刑事领域有关犯罪的终身性附随后果的规定，与刑事法律的规定不协调，也不符合宪法规定。……

第二，部分关于犯罪附随后果的规定明显违反责任主义，应当予以废止。……

第三，关于犯罪的附随后果的规定与刑法中的附加刑不协调。……

总之，与其在肯定非刑事领域附随后果合理性的前提下建立前科消灭制度，不如删除非刑事领域有关犯罪附随后果的规定，或者说将非刑事领域的附随后果变更为刑法中的资格刑，使刑法中的资格刑得以完善，彻底杜绝“轻罪不轻”的现象，轻罪立法的推进就不存在障碍。

（摘自张明楷：“”，《比较法研究》2023年第4期）

周光权：中国轻罪治理策略的调整 国内外的大量研究充分揭示了短期自由刑的弊端。对此，需要根据刑罚的基本理念，结合犯罪发生的实际情况，借鉴国外并不依靠短期自由刑就能够实现有效社会治理的成功经验，及时对轻罪的基本治理策略进行重大调整。

必须承认，短期自由刑也有其实际效果。虽然长年累月地承受着刑事政策学家的反对，但是，其在实践中的适用仍然维持相当的数量。刘艳红更何况对于交通肇事、危险驾驶等罪犯适用短期自由刑有一定的意义。更重要的是，在实现罪刑相适应这一点上，确保对轻的犯罪科处轻的刑罚被认为具有必要性，也符合报应刑的基本理念。此外，作为替代措施的财产刑尤其是罚金刑，对有钱人缺乏刑罚威慑力，还有无法实现刑罚公平的疑问。这样说来，保留一定比例的短期自由刑适用量，对于维护法律的公正性和严肃性，对受刑人予以平等待遇有其价值，各国对于这种刑罚具有很大的依赖性也就在情理之中。既然短期自由刑有意义，实际上其适用也不可避免，那么，我们就不能轻易说要全面废除短期自由刑，而只能对其实际运行进行一定程度的限制和改良，以实现更为积极的刑罚效果。

这样说来，对于短期自由刑的务实态度就是：在一定程度上认可其正当性，但由于其存在诸多弊端，同时借鉴国外并不依靠短期自由刑就能够实现成功的社会治理这一点，未来中国还是应当大幅度减少短期自由刑的适用。 基于这种考虑，轻罪治理的策略应逐步调整为：对于大量轻罪，可以在检察环节由检察机关作不起诉处理；对于进入审判环节的案件，尽可能判处3年以下有期徒刑，同时宣告缓刑；除此之外，可以通过单处罚金、免予刑事处罚来处理，从而大幅度减少对罪犯的监禁。如此改革，有很多合理之处。

首先，符合刑罚的一般理念。 犯罪是违反规范进而侵害法益的行为，刑罚的目的是避免未来再发生违反规范，进而侵害法益的情形。基于这种犯罪和刑罚理念，国家对轻罪的处罚，是通过量刑展望性地、积极地抑止犯罪，以恢复公众对于规范的信心，维护规范的效力，进而全面保护法益。同时，为了实现积极一般预防目的之下的妥当处罚，应当由责任刑确定处罚上限，考虑回顾性的处罚，以展示社会正义；同时将这种回顾性的非难传达给行为人（特别预防）。而轻罪的责任刑本来就不应该很高，通过判处轻刑就能够实现社会正义，因此，在对轻罪的被告人判处刑罚时，就需要同时顾及特别预防问题，要给予被告人及时回归社会的机会。而对被告人适用短期自由刑，对于其重新回归社会设置了很大阻碍，且增加了再犯风险。

其次，能够满足罪刑相适应原则的要求。 罪刑相适应原则是具有宪法位阶的刑法基本原则，其与宪法上比例原则的要求相契合，即运用刑罚的合法性在于对一般预防的追求。在此过程中，应当遵循犯罪人再教育原则以及针对有责性侵害的法益保护、比例性、补充性原则所提出的各项限制。按照上述要求，对于轻罪的量刑需要优先考虑犯罪过程中出现的，与违法的分量有关联的意义上影响责任刑从而决定刑罚上限的情节。被告人的刑期一定有一个“天花板”，不可以往上无限累加，该情节能够发挥量刑约束功能，满足责任主义的要求。因此，对于被告人违法行为对应的刑期是3年以下有期徒刑的，只能在责任刑之下考虑基准刑，不应当考虑“顶格判刑”的逻辑。此外，对于“犯罪人的个别性情节”，不能作为可以突破责任刑上限的因素来考虑，既然是犯罪人的个别化的情节，就应该是量刑时需要例外考虑的，而不是决定刑罚的一般性因素，其只能够在刑罚上限范围内上下调节由“犯罪的过程性情节”所推导出来的责任刑，从而对最终的宣告刑给予一定程度的影响。因此，与轻罪的客观危害性、被告人的人身危险性相匹配，对其判处比目前的做法更轻的刑期是合理的。

再次，不会放纵犯罪。 有些轻罪具有从重处罚情节，包括：（1）累犯；（2）犯罪手段残忍、犯罪情节恶劣；（3）犯罪对象为未成年人等。除去这些情形，对大量轻罪处刑较轻的，也不会放纵犯罪，由于面向的是轻罪，刑罚效果本身就能影响行为人和维护法律秩序，各国经验也表明不存在所谓放纵犯罪的担忧。同时，大量轻罪的罪犯还有很多从轻处罚情节，包括：（1）犯罪未遂；（2）归案后如实供述罪行；（3）被害方存在一定过错；（4）被告人竭尽全力退赃退赔，被害人的损失得到弥补，能够原谅被告人的行为；（5）被告人的行为期待可能性较低。如此等等，不一而足。

最后，考虑中国社会现实。 随着老龄社会的到来，老年人犯罪增加，对他们不宜处罚过重，以此体现人性关怀；未成年人因为心智不健全，对他们的犯罪，更多要进行教育和挽救，本来就需要从轻、减轻处罚。因此，对于“一老一小”的处罚都应该很轻。从检察官的角度来讲，对老年人犯罪、未成年人犯罪不起诉率应该增加，法院判刑应当轻缓。至于处于中间年龄层的人群的某些传统型犯罪，可能在未来会进一步减少，比如，随着微信支付等支付方式的改变，盗窃、抢劫案件会有所减少，诈骗案件会有所增加，但重罪会大量减少，处罚力度原本就应该降下来。从矫正措施和刑罚制度来讲，需要更加重视贫富差距扩大问题，进一步改进社会保障、财富分配制度，有时候用刑罚强势遏制某些犯罪现象可能效果并不太好。犯罪的动向、犯罪人的生活意识和价值观，都需要结合科学的统计数据予以分析。例如，对中年人犯罪而言，短期自由刑的适用会给他们贴标签，这个阶层的罪犯上有老、下有小，短期自由刑不仅很难达到教育和改造的效果，而且还会形成罪犯之间的“交叉感染”，以及给他们重返社会造成障碍。因此，在当下中国，不能无视短期自由刑所造成的后遗症以及其他弊端。同时，还有一个社会现实特别需要考虑，中国目前还没有前科消灭制度。长期以来，我们对如何做好犯罪记录工作很重视，但没有建构前科消灭制度。但是，中国法院每年处理的刑事案件当中，接近于85％的罪犯被判处3年以下有期徒刑，那么，每年新增的轻罪罪犯将近100万。这一问题也必须在轻罪治理策略的调整中加以考虑。

要实现处罚轻缓化转向，法官不能因为事关量刑的协议是双方当事人达成的，就负有批准或者照单全收的义务。法官对于短期自由刑的量刑建议，可以选择接受、拒绝或者适度调整。法官如果拒绝量刑建议，可以在征求被告人和辩护人意见之后，认可被告人、辩护人的量刑建议异议从而要求检察官进行调整，在检察官不进行调整的场合，法官可以直接作出裁判，并且在判决中尽量减少短期自由刑的直接适用，而根据案件情况和现代轻罪治理理念寻找替代措施。

总体而言，中国轻罪治理策略有必要作出调整。在未来，对于罪犯的死刑可以几乎不判处，无期徒刑尽量少适用，3年以下有期徒刑的实刑基本也不判处，只对15%的罪犯适用3年以上15年以下的监禁刑，转而对85%以上的罪犯宣告缓刑，或者单处罚金刑，从而实现处罚的轻缓化，确保严密法网和处罚轻缓同步推进，实现刑法的“严而不厉”。必须看到，以往人们关于“刑之无刑”的讨论，并非毫无意义。短期自由刑之争在轻罪时代被重新激活，寻找轻罪治理可行的策略，这无疑是一种值得肯定的前瞻性思考。

（摘自周光权：“短期自由刑的适用控制与轻罪治理策略”，《北京理工大学（社会科学版）》2024年第1期）

刘艳红：轻罪时代我国应该进行非犯罪化刑事立法 刑事立法要放弃“罪名越多，治理越好”的错误观念，坚持科学立法，在进行适度犯罪化的同时，统筹兼顾立改废释纂，充分体现轻罪时代宽严相济的刑事政策，适时进行非犯罪化。非犯罪化的理论根据是质量统一的“法益侵害+最小限度”说。

在立法论上讨论“通过法律来规定怎样的犯罪”时应该联系“制定刑法的原动力”来进行。所谓制定刑法的原动力是指潜藏在刑法背后的或者作为刑法基础的、回答为什么会有刑法的问题。进一步延伸，在有了刑法之后，为什么将此行为规定为刑法中的犯罪，为什么对彼行为进行非犯罪化，这是刑事立法最基本的问题。

首先，非犯罪化的理论根据之一，是质的方面之定性，即某种行为的法益侵害性已经不值得动用刑罚处罚，这是根据法益侵害原理得出的结论。 “立法者应当根据行为是否侵犯了值得由刑法来保护的生活利益来确定处罚范围”，“只有当法益受到严重侵犯时，或者说只有当其他措施不足以保护法益、值得用刑法来保护时，才发动刑法”，“才能说明刑法禁止该行为是正义的”。因此，某种行为是否在实质上具有值得处罚的法益侵害性，是决定某种行为是否应该进行非犯罪化中质的方面之属性。

轻罪时代与传统重罪时代相比的一个最大变化是，很多侵害集体法益的行为都被规定为了犯罪，法益概念作为宪法用以限制刑事立法之工具的作用日益被消解。集体法益的内容都表现为抽象的社会管理秩序，这导致很多侵犯秩序而很难说侵犯了何种具体法益的行为，如组织考试作弊罪，非法出售、提供试题、答案罪等也被规定为犯罪。以《刑法》第290条第3款为例，“多次扰乱国家机关工作秩序，经行政处罚后仍不改正，造成严重后果的”，构成扰乱国家机关工作秩序罪。然而，多次扰乱行为的内涵模糊、外延不清，如果仅仅以有矛盾或纠纷没有及时解决而去了几次国家机关办公区域，就被认定为犯罪显然不妥；如果经过行政处罚后仍不改正，意味着矛盾没有解决，从诉源治理角度，应该对症下药解决问题，而不是抓人定罪了事；对国家机关工作秩序这一抽象法益的侵犯，无论如何都不可能造成人身、财产或者社会安全受到侵害的后果，即便影响正常办公，也很难说该行为对这种秩序法益的侵害达到了值得刑法处罚的程度。我国治安管理处罚法第23条明确规定了对这种行为“处警告或者二百元以下罚款；情节较重的，处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款”。如果认为扰乱国家机关工作秩序的行为造成了严重后果，完全可以提高行政处罚的力度，而不是对行为的定性直接从行政违法升级为刑事犯罪，否则，就违反了行政法的比例原则。“现代刑法设计了诸多明显的‘严打’犯罪规则，从而明显超越了对特定犯罪应当判处刑罚的比例性。这种对应得刑罚的偏离会导致刑事司法实践规律性地制造非正义案件。”轻罪时代的刑事立法，尤其要注意防止动辄犯罪化却基本不实行非犯罪化的错误导向。轻罪的法益侵害本身就轻，但如果这种轻量级的法益侵害已经和行政处罚或者民事侵权难以区分，就意味着不应该实施刑事制裁。若此类行为已进入刑事制裁，即应予以出罪；已进行犯罪化，即应予以非犯罪化。

其次，非犯罪化的理论根据之二，是量的方面之尺度，即某种行为的刑事惩罚已经突破了必要最小限度，这是根据比例原则得出的看法。

必要最小限度，是和刑法谦抑思想以及公法比例原则一脉相承的理念。刑法谦抑思想认为，刑法是通过刑罚这种剥夺人的生命、自由、财产等的制裁手段实现社会治理的，因此，一般情况下尽量不使用刑法，尽量通过民法、行政法等其他法律手段实施社会治理，刑法“只应看作为防止犯罪的‘最后手段’（ultima ratio）”，“通过刑法实施的规制不应渗透到生活领域的每个角落，而只应控制在维持社会秩序所必要且最小限度之内”。因此，某种行为作为刑法中的犯罪处罚是否做到了维持在最小必要限度内，是决定某种行为是否应该进行非犯罪化中量的方面之属性。

轻罪时代刑法的治理结构应该不同于传统犯罪的治理结构。重罪数量较多的传统犯罪治理结构是厉而不严，与之相对，轻罪时代应该是严而不厉。然而，当下我国刑法的治理结构是又严又厉或者说既严又厉，是一种重刑化与轻刑化并存的立法例，这种立法例带来的问题是，我们可能过于关注轻罪是否规定了轻刑以及如何适用，却没有关注有些轻罪是否应该非犯罪化。又严又厉的立法模式也意味着，刑法对犯罪的处罚没有贯彻刑法谦抑思想，没有遵循宪法的比例原则，没有恪守由谦抑思想和比例原则所蕴含的必要最小限度理念。“刑法的扩张一旦超越了应得刑罚的界限就会弱化甚至摧毁其进行行为评价的效力”，“最终，对不具有可谴责性的行为予以刑事处罚的举措会使得民众对案件的当事人产生同情，同时也会对施以惩罚的司法系统产生鄙视”。比如，轻罪时代，刑法为了严厉打击上游犯罪，在没有证据证明上游犯罪成立之时，往往将持有违禁品或者无法说清来源的财物或者物品的状态规定为犯罪，严格责任论早已在我国刑法中通过持有型犯罪进入立法和司法。这类持有型犯罪都是轻罪，但并不意味着这种犯罪化立法就是正当或合理的。例如，《刑法》第120条之六非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品罪，第128条第1款非法持有、私藏枪支、弹药罪，第177条之一第1款妨害信用卡管理罪，第210条之一持有伪造的发票罪，第282条第2款非法持有国家绝密、机密文件、资料、物品罪，第348条非法持有毒品罪，第352条非法买卖、运输、携带、持有毒品原植物种子、幼苗罪等持有型犯罪，基本都是严格责任。“对于持有型犯罪，规定严格责任是普遍的，这是由持有型犯罪的特征决定的，概括起来，持有型犯罪的特征主要有两个：对象的特定性和行为的静态性。这两个特征体现了立法上对持有型犯罪实行严格责任的合理性和必要性。”由于持有犯作为严格责任类型的犯罪在处罚上的过于严苛，有学者提出，“应当根据法益侵害原理与比例原则，对持有犯进行一定的限缩；亦即，不应处罚预备的预备，不得将预备性质的持有变相解释为实行行为，不得处罚持有犯的未遂”。但是，如果这种出罪只是体现在司法上而不体现在立法上，“如果刑法继续对严格责任案件、替代责任案件以及情节非常轻微的案件予以犯罪化规制，越来越多的人会据此认为，刑法并不意在反映社会的应得刑罚观念，而是对普通民众的个人生活有着严重侵扰的政府的工具。刑法的扩张一旦超越了应得刑罚的界限就会弱化甚至摧毁其进行行为评价的效力”。而所谓超越刑罚的界限，也就是对必要最小限度的突破。为了确保刑法正义，仅仅在司法阶段进行出罪是不够的，必须在立法阶段进行适时的非犯罪化，并坚持“必要最小限度”，即“刑罚制度之外，有关社会管理的各种制度（例如家庭、教育、伦理道德、社会政策）也对防止犯罪起到重要作用”的，就应该实行非犯罪化。简言之，只要刑事惩罚不是在必要最小限度内，就应该进行非犯罪化。

总之，刑事立法将某种行为规定为犯罪，在质的方面的根据是，行为人实施了值得处罚的法益侵害的行为；在量的方面的根据是，刑罚手段不能滥用，必须维持在必要最小限度内。 为此，非犯罪化的理论根据是：质的方面，即行为的法益侵害性已经不值得动用刑罚处罚；量的方面，即对行为进行刑事惩罚已经突破了必要最小限度。简言之，质和量相统一的“法益侵害+最小限度”是本文所提倡的非犯罪化的理论根据。

（摘自刘艳红“轻罪时代我国应该进行非犯罪化刑事立法——写在《刑法修正案（十二）》颁布之际“，《比较法研究》2024年1月11日网络首发）

刘仁文：我国行政拘留纳入刑法体系构想 剥夺人身自由的处罚要通过司法裁决作出，这既是保障被处罚者合法权益和从体制机制上维护司法公正的需要，也是有关国际人权公约的要求和国际社会的通行做法。我国的行政拘留属于一种剥夺人身自由的处罚，应当接受司法化改造。司法化改造的具体路径应是将行政拘留纳入刑法体系。

将行政拘留纳入刑法体系是我国刑事立法的发展需要。 回顾我国近年来的历次刑法修正， 轻罪入刑已渐成趋势。在构建 “严而不厉”的刑法结构的进程中， 立法者正逐渐将部分原本由行政法调整的行为纳入到刑法的调整范围内， 这种犯罪圈的扩张必然会不断压缩行政机关对公民人身权利进行限制和剥夺的权力。瑓瑡 对刑罚体系的调整必须与犯罪化 ( 即扩大犯罪圈) 趋势保持协调， 因为刑罚体系与犯罪化是一体两面的关系， 对犯罪化的研究必然离不开对刑罚体系的探讨， 只有如此， 才能保障犯罪化进程能够按照合理的路径发展。瑓瑢 我国《刑法》基本上是一部重罪法， 即犯罪圈小， 刑罚重， 现在的图景则是犯罪圈越来越大， 而新增设的犯罪大多为轻罪， 因此刑罚也较轻。瑓瑣 我国的刑法结构正在从 “处罚面积小， 刑罚重”向 “处罚面积大， 刑罚轻”发展。以危险驾驶罪为例， 在醉驾入刑前， 该种行为对应的处罚是 《》中规定的行政拘留， 在立法者将该行为纳入 《刑法》并将惩罚提升至拘役刑 (1个月以上6个月以下) 后， 《道路交通安全法》自然就取消了对该种行为处以行政拘留之规定。可以肯定的是， 轻罪入刑的立法趋势仍将继续。在这种背景下， 如果我国还在 《刑法》之外保留行政拘留这样一套行政罚， 那么， 由于刑罚与行政罚均可以剥夺行为人的人身自由， 因此二者之间的界限会进一步模糊。若将行政拘留纳入刑法体系， 我们不仅可以实现对刑罚与行政罚在处罚类型上的明确区分， 而且可以在对犯罪与行政违法的划分上 “利用剥夺自由这一实际的或潜在的监禁判决所固有的天然标准”。

行政拘留入刑还可以推动我国附属刑法体制的真正建立。 我国目前的附属刑法采用的通常体例是在相关经济法、行政法的法律责任规定部分规定 “构成犯罪的， 依法追究刑事责任”。这些规定其实并不属于真正的附属刑法， 因为它们欠缺明确具体的罪刑规范， 此种“口惠而实不至”的立法方式既不利于刑法与行政法的协调适用， 也不利于实现法秩序的统一。有鉴于此，笔者一直呼吁要在刑事立法中建立刑法典和附属刑法的二元制模式， 以便在维持刑法典相对稳定的同时， 能及时地使附属刑法中的罪刑规范随相关的经济法、行政法的变动而变动， 确保彼此衔接。否则， 像现在这样将所有的罪名都集中规定于一部统一的 《刑法》中， 会导致很多法定犯的罪名要么跟不上与之对应的经济法、行政法的修改， 要么需要依靠司法解释来设置构成要件， 不仅给刑法适用带来难题， 而且也破坏了刑法立法的体系性及刑法与相关部门法的关系。瑓瑥 将行政拘留纳入刑法体系， 并不意味着要将所有的行政拘留均纳入刑法典， 立法者可以适当地把一些改造后的行政拘留 ( 如改造成为刑法上的拘役刑)继续保留在相关的经济法、行政法中， 这样可以推动我国附属刑法的落地。这种处理方式不但不会造成法律适用上的混乱， 反而可以使刑法典与附属刑法互相配合， 相得益彰。这可以从 《治安管理处罚法》中的治安类行政拘留和其他法律中的非治安类行政拘留并行不悖的现实中得到印证。据统计， 我国除了在 《治安管理处罚法》中规定了治安类行政拘留， 还在其他 20 多部行政法律里规定了非治安类行政拘留， 这并没有引起立法和法律适用上的混乱。现在我们对行政拘留进行司法化和刑罚化改造， 仍然可以借鉴这种既有集中又有分散的立法模式， 并以此为契机推动我国附属刑法体制的真正建立。

（摘自刘仁文：“”，《法制与社会发展》2021年第5期）

欧阳本祺：轻罪治理应当加强体系化建设 通过将行政违法行为犯罪化，以独立的司法审判取代行政处罚，辅以罪刑法定原则、被告人辩护制度等，以加强对公民人权的保障。

一、当下轻罪治理面临的主要困境

第一，轻罪化与违法犯罪二元制裁体系。 以德国和日本为代表的部分国家通过立法确立了“立法定性+司法定量”的一元制裁体系。德国刑法典规范的是侵犯社会生活核心领域的行为，该领域内的所有法益侵害行为，不论具体数额与情节轻重，都可以构成犯罪。德国违反秩序法、税收法等行政法律在规定行政违法行为的同时，也附属规定犯罪行为。虽然不同的规范交织，但对违法与犯罪的结构划分仍较为明晰：一是行政违法行为只是单纯违反行政管理，不涉及对法益的侵害；二是行政违法行为通常表现为过失，而犯罪则是故意；三是行政违法行为仅具有抽象危险性，而犯罪行为须具备具体危险性或者引发实害。

我国的犯罪制裁体系属于“立法定性+定量”的二元制裁体系。在二元制裁体系下，刑法同时对犯罪行为的性质和程度加以规定，情节严重的构成犯罪，情节（显著）轻微的不构成犯罪，认定为行政违法行为。立法上更为细致的规定理应使犯罪和违法之间的界限更为明晰。可遗憾的是，现实中大量轻罪的刑法规范与行政法规范交织重叠，部分场合下刑事违法和行政违法几乎难以区分。如，根据治安管理处罚法第69条，组织或者进行淫秽表演的，处十日以上十五日以下拘留，并处500元以上1000元以下罚款。刑法第365条则规定，组织进行淫秽表演的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。此类规定不一而足，导致在社会治理中部分领域司法与行政多头治理，部分领域司法与行政又相互推诿，出现治理空白。

第二，轻罪化与法治国家人权保障的要求。 依法治国理念要求通过限制国家公权力来保障公民的人权。通过将行政违法行为犯罪化，以独立的司法审判取代行政处罚，辅以罪刑法定原则、被告人辩护制度等，以加强对公民人权的保障。此外，将行政违法行为犯罪化，能够在违法行为和严重犯罪行为之间建构一个缓冲带，以防止把违法行为直接认定为重罪。但事实上，似乎没有行为人或被告人愿意享受行政违法行为犯罪化所提供的保障人权的“福利”，根本原因在于犯罪所附带的后果过于严厉。此外，立法将行政违法行为犯罪化，扩大犯罪圈，却又通过设计不起诉等制度，实现司法上的非犯罪化，如此扩大而又限缩的举止似乎正负抵消，影响治理效果。

二、加强轻罪治理体系建设的思考

第一，实体层面应顺畅出罪机制。 首先，应注重对刑法第13条“但书”的适用，对情节显著轻微的案件不认定为犯罪。其次，借助司法解释的调节功能，通过对数额和情节进行细化规定，提高轻罪的入罪门槛。再次，完善不起诉制度：（1）充分利用酌定不起诉制度，可将对公共利益考量作为裁量不起诉的权衡标准，对酌定不起诉条件中的“犯罪情节轻微”进行扩张解释。（2）积极探索附条件不起诉制度。可将附条件不起诉的适用范围扩大至法定最高刑为三年以下有期徒刑、拘役、管制或者单处罚金的轻罪案件。

第二，程序层面应减弱轻罪的后果。 其一，完善前科消灭制度。成年犯罪人前科消灭制度的缺位导致其被刑满释放后难以复归社会，不利于对其改造和再社会化。其二，规范犯罪附随后果，避免行刑后果倒挂。犯罪附随后果是指刑法之外的其他法律法规、规章等规定的，对有犯罪前科者及其家庭成员或亲属适用的，对特定权利和资质的限制、禁止或者剥夺。我国的犯罪附随后果的适用不区分重罪、轻罪和犯罪性质，且有违责任自负原则。建议对于明显违反责任主义的犯罪附随后果予以废止。

（摘自欧阳本祺：“轻罪治理应当加强体系化建设”，《人民检察》2023年第20期）

何荣功：我国应慎重推进轻罪立法 刑法及时回应社会现实增设新罪是必要的，但改变和动摇我国传统违法与犯罪区分的二元制裁体系，特别是为了强化刑法参与社会治理增设轻罪，将本可以由行政法等其他法律或者社会规范调整的行为纳入刑法范围，不应提倡。

一元制裁体系和轻罪立法在西方国家的良好运行，有系统完善的配套制度支撑和保障，包括犯罪化的人权保障机制、独立和权威的司法权、漏斗型刑事司法运行机制、轻微刑罚制度、较为完善的前科消灭制度以及社会对犯罪人相对宽容的文化氛围。我国的国家权力分配体系、配套制度和刑法文化在根本上决定了应继续坚持传统违法和犯罪区分的二元制裁体系，慎重推进轻罪立法。

第一，我国权力分配与运行机制，根本上决定了应慎重推进轻罪立法。

在法治国家，表面上看，法律确定国家权力形式与结构，分配国家权力的范围和内容，但事实上一个国家采取何种法律制度，是由国家的权力结构以及国家权力与公民权利的关系决定的。具体到刑法制度而言，国家是采取一元制裁体系还是违法和犯罪区分的二元制裁体系必须以国家权力结构以及司法制度为基础并与之相适应，行政权和司法权的性质及其权力范围就是其中的重要因素。……

综上，西方国家采取的一元制裁体系和轻罪立法，根本上是由其行政权的职能及其权限范围决定的，在西方国家的权力分配体系下，轻罪立法既是一种不得已的选择，也是一种适应性机制。我国行政机关依法具有行政拘留等行政处罚权，针对危害行为，我国采取的是违法犯罪区分的二元制裁体系，轻微危害行为由行政民事法等调整，轻罪立法与我国的二元制裁体系在整体上并不契合。换句话说，除非我国在整体上改革行政权的范围并改变传统违法和犯罪区分的二元制裁体系，否则，轻罪立法应慎重推进。

第二，我国司法体制与司法权的地位性质决定了应慎重推进轻罪立法。

……我国的司法体制与运行机制有着自己的特色。从司法权性质看，我国没有分权的传统，历史上行政权与司法权长期合二为一。在以人民代表大会制度为根本政治体制前提下，我国立法权、行政权和司法权虽然分工行使，但是司法权并不是独立的。实践中，我国采取的是政府主导经济社会发展的模式，行政权居于强势地位，司法权相对弱势。《》规定了人民法院和人民检察院依法独立行使审判权和检察权。现实中，司法权的行使还受到种种牵制和制约，司法权的权威性尚不充足，与其应有地位还不够匹配。我国司法权虽然也有判断权的属性，但同时承载着社会管理的职能，具有一定的行政性。在这种情况下，司法运行机制势必难以胜任“立法入罪而司法出罪”。在刑事追诉机制方面，对于任何国家来说，刑事司法制度根本上是为了应对犯罪而构建的，如果世界上没有犯罪，国家也就没有必要建立刑事司法制度。但这并不意味着刑事司法制度的功能只是单一的追诉犯罪，正如刑法是规定犯罪和刑事责任的规范体系，但现代刑法的机能并非单一的惩罚犯罪。在现代法治国家，刑事司法制度的机能都应该是双向的，既要惩罚犯罪，又要保障人权；既要依法将法益侵害行为积极入罪追诉，也要根据犯罪情节适时将不值得刑罚处罚的行为出罪。在西方一元制裁体系中，立法阶段国家将轻微危害行为也纳入刑法范围，犯罪圈大，刑事司法只有具备明显的出罪功能，才能避免刑法过度介入社会，维护刑法的谦抑性。在我国，随着法治建设的全面进步，无论是刑法，还是刑事司法运行机制，偏重打击和追诉犯罪的做法正在逐步得以改变，但整体而言，在惩罚犯罪和保障人权之间，刑法还是更为强调前者，刑事司法运行机制也仍然偏重对犯罪的追诉。……

第三，从犯罪治理的现实看，轻罪立法将面临困境。

……事物往往是矛盾性的存在，法律的制定和适用也一样，国家需要在矛盾和对立中做出相对合理的选择，有时刑法的理想不得不向现实妥协。犯罪门槛设置事关罪与非罪的界限，本质上是个刑事政策问题。改变传统违法和犯罪区分的二元体系，降低犯罪门槛，积极推进轻罪立法，必然导致案件数量增大。但是，司法是昂贵的，司法资源和能力的有限性以及犯罪的成本决定了任何国家都不可能将所有危害行为都作为犯罪处理，刑法面对危害行为只可能、也不得不“抓大放小”。如前指出，我国通过违法和犯罪区分的二元体系以及较高犯罪门槛，落实“抓大放小”，西方国家通过漏斗型刑事司法运行机制实现“抓大放小”。而且，从处罚的妥当性看，作为最严厉的谴责机制，刑法最终只应当处罚国家和社会最不能容忍的危害行为。在我国犯罪追诉机制没有根本改变的情况下，改变传统违法和犯罪区分的二元体系，推进轻罪立法，并非明智的选择，如危险驾驶罪一样的适用困境几乎是难以避免的。

第四，作为轻罪立法指导思想的积极刑法观，需要反思。……

展望：避免出现“又严又厉”的刑法结构

刑法现代化是刑法发展的目标，也是国家治理体系与能力现代化的应有之义。国家与社会治理的现代化应当意味着刑法应温和而适度地参与社会治理，国家和社会治理尽可能摆脱对刑法的依赖，而不是刑法参与其中日渐主动积极、越来越深。在这个意义上，积极刑法观以及近年推进的轻罪立法是否符合国家治理和法治发展的整体目标，值得认真总结、理性思考。对于刑法结构，我国有一种有影响力的观点认为，“严而不厉”的刑法结构是值得提倡的，是刑法现代化的体现、要求和追求。储槐植指出，我们现在的刑法基本是“厉而不严”，刑事责任、刑事法网还很不严密。现代化的刑法应该是“严而不厉”，我国刑法现代化应该是刑法结构从“厉而不严”向“严而不厉”的调整过程。梁根林认为，刑法结构“严而不厉”首先要求严密刑事法网、严格刑事责任，“严而不厉”是刑法结构的理想模式。付立庆指出，我国目前的刑法结构仍然处在一种从“厉而不严”的恶性结构到“严而不厉”的良性结构的演进和优化的过程之中。我国当下仍是一个严密刑事法网的过程，是渐次的犯罪化过程。从逻辑上讲，刑法结构有“严而不厉”“厉而不严”“不严不厉”“又严又厉”四种类型。如前文所述，西方国家刑法结构普遍呈现的是“严而不厉”的特征，我国刑法结构明显呈现的是“厉而不严”的特点。一国采取何种刑法结构必须与其国家权力分配体制以及司法运行机制相协调。而且，“严而不厉”未必就是现代刑法的理想结构，应然意义上，宽容而有力的刑法才是现代化的刑法。在我国，“不严不厉”的刑法结构更值得提倡。我国有重刑主义的历史传统，现实社会仍然弥漫着比较浓厚的犯罪追诉思维，刑事司法运行机制整体上也仍然偏向追诉犯罪，保持较高犯罪门槛，构建“不严不厉”的刑法结构对于避免刑法过度参与社会治理，具有制度性意义。对于我国刑法的未来发展，一方面要减少和限制死刑立法及其适用，另一方面要继续秉持违法和犯罪区分的二元制裁体系。改变传统违法和犯罪区分的二元体系，降低犯罪门槛，积极推进轻罪立法，势必导致我国刑法走向“又严又厉”，既不符合刑法现代化的发展方向，也背离了国家和社会治理体系与能力现代化的要求。

（摘自何荣功：“”，《中外法学》2023年第4期）

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