非法集资犯罪辩护律师刘高锋：关于私募与非法集资

非法集资犯罪辩护律师刘高锋：关于私募与非法集资

非法集资活动中常见的罪名为非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪。二者的根本区别在于是否使用了诈骗方法和具有非法占有目的。但是，无论非法吸收公众存款罪还是集资诈骗罪，均需要具备四个基本条件，即非法性、公开性、利诱性和社会性。这是认定非法吸收公众存款罪的基本条件，根据集资诈骗罪的规定，如果行为人的行为具备了非法吸收公众存款罪的构成要件，再加之使用了诈骗方法、具有非法占有目的，则罪名可能转化为集资诈骗罪。

《中华人民共和国刑法》第一百七十六条规定，非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为，构成非法吸收公众存款罪。非法吸收公众存款行为比较容易理解，根据《中华人民共和国商业银行法（2015修正）》第十一条第二款规定，未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得从事吸收公众存款等商业银行业务……。这是非法吸收公众存款罪中非法性的渊源。根据规定，行为人从事吸收存款行为必须经过金融监管机构批准，取得相应的资质。

简言之，未取得金融资质不得从事金融业务，不得开展集资活动。

而“变相吸收公众存款”的行为认定如何把握，存在有一定的认定难度。比如在私募基金领域，如果进行了私募基金管理人登记，发行销售私募基金亦按规定进行了备案，但是存在通过公开宣传、推介方式募集、签署回购协议以及“代持”“拼单”等方式开展经营活动的，是否属于“变相吸收公众存款”，则需要更多的证据才能认定。而且往往需要穿透性审查才能得出结论。

根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释（2022年修正）》第一条第一款第一项规定，未经有关部门依法许可或者借用合法经营的形式吸收资金就具有非法性条件。在私募基金领域，私募基金管理人具有资质，即向中国证券投资基金业协会进行了基金管理人登记，属于专业的从业单位和人员。其销售基金产品从形式上看合法合规，包括对基金产品备案等。

但如果行为人存在通过公开募集、变相承诺保本付息等情形的，则可能会被认定属于“借用合法经营的形式吸收资金”的变相吸收公众存款的行为。

一、认定非法吸收公众存款罪四个条件的证据问题

中国基金业协会发布的《私募投资基金募集行为管理办法》第十六条第一款明确规定，募集机构仅可以通过合法途径公开宣传私募基金管理人的品牌、发展战略、投资策略、管理团队、高管信息以及由中国基金业协会公示的已备案私募基金的基本信息。

根据该规定，募集机构可以公开宣传私募基金相关信息，但是信息范围仅限于规定的信息内容。同时，该办法第十七条和十八条明确，推介私募基金应当向特定对象宣传推介，而且应当采取问卷调查的方式确定特定对象，即确定为合格投资者后才可以对其进行推介。

由此可见，私募基金的宣传推介受到规制，如果发生了公开推介基金情形的，比如通过通过公众号、微博以及其他网络方式进行推介，同时将不合格的投资者以“拼单”“代持”等方式包装成合格的投资者等情形的，就会被认定具有了公开性和非法性。其中，非法性并非指不具备基金管理人资格，而是开展募集活动时采取了非法手段，从而被认定属于“借用合法经营的形式吸收资金”的情形。

基金管理人、代理公司及其工作人员在推介基金时可能会存在诱导性的宣传，比如以高额回报、政策支持做噱头，往往利用高额利息、分红的承诺引诱投资。同时，在签署基金合同时又会签署回购协议，承诺还本付息。

如此行为就具有了利诱性的特征，会对吸收投资起到推波助澜的作用，加之投资者对于投资带有趋利盲从的投机心理，又缺乏金融投资知识和较强的风险识别和承担能力，在高额回报的诱惑下会盲从投资，甚至带动亲友一起投资。一旦最终不能兑现承诺，将会引起重大的社会事件。

网络信息时代，通过网络方式推介宣传，使相关行为具有了天然的公开性和社会性。所以，在司法实践中，往往会收集涉案单位的官方公众号、微博以及其他网络平台发布的信息，以及相关工作人员的证人证言，包括是否具有承诺回报、是否明示或者暗示投资者可以拼单、代持等方式进行投资的证据。

二、资金池非私募基金案件中的审查关键，重点在于对资金池形成过程的审查

资金池并非违法或者犯罪的代名词。经过合法合规方式集资就不具有非法性。比如商业银行吸收存款必然会沉淀资金，形成资金池。但是这种方式是被法律认可的，是合法的存在形式。

非法的资金池有两大类，第一是不具备集资的资质，比如没有取得金融监管机构许可，向社会集资而形成的资金池。第二是具有合法的集资资质，但采用的非法集资手段形成的资金池，比如上文中提及的具有私募基金管理人资质，但采取了非法形式集资形成了资金池。

由此可见，资金池并非天然非法，只要合法合规，资金池属于合法的存在形式，而且只要吸收资金必然会形成资金池，这是必然的客观存在。

在私募基金领域，基金管理人管理的资产必然是集合而来的资金，但只要具备资质，集资方式合法，由此形成的资金池就是合法的。所以，在此类案件中，资金池的审查和认定不是关键，重点在于对资金池形成过程的审查和认定。

三、集资诈骗罪的认定关键

如前所述，集资诈骗罪=非法吸收公众存款罪+诈骗方法和非法占有目的。认定集资诈骗罪除了应当具备非法吸收公众存款罪犯罪构成要件之外，仍需要审查是否使用了诈骗方法和具有非法占有目的。

如果行为人向投资人隐瞒私募基金投资的项目公司连年亏损等事实，且未按照合同约定的投资方向使用募集资金，属于使用诈骗方法非法集资。

而如果行为人募集的资金大部分未用于生产经营活动，或者虽然部分募集资金用于投资项目经营，但若行为人投资决策和经营管理随意，在相关项目或者公司持续亏损、没有实际盈利能力的情形下，通过募新还旧支付承诺本息的，则会认定行为人具有非法占有目的。

值得注意的是，如果行为人使用了诈骗方法，并不必然等同于具有非法占有目的，不能得出构成集资诈骗罪的结论。

比如，行为人在宣传时为了吸引投资者而采取了隐瞒不能保本付息的事实，或者虚构可以保本付息或者以高额回报、政策支持等为噱头进行虚假宣传的。虽然具有虚构事实或者隐瞒真相等行为，但集资后用于集资用途，就不能认定具有非法占有目的，进而无法得出构成集资诈骗罪的结论。

四、对私募基金涉嫌非法集资犯罪案件进行穿透性审查，实质重于形式

在合法的私募活动中，具备基金管理人资格、采取问卷调查等方式履行特定对象确定程序、基金合同具有风险提示和不保本付息等内容。因此，从形式上审查，私募基金行为都具有合法的形式，但是在司法实践中往往采取实质上审查，或者称之为穿透性审查，即穿透表象查清涉案私募基金实际运作全过程，包括募投管退全流程。进而审查相关行为是否构成犯罪。

认定非法吸收公众存款罪，应当充分论证集资行为符合非法吸收公众存款活动所具有的非法性、公开性、利诱性、社会性特征。在具体案件中，也往往会论证实际控制人及公司高管采取了诈骗方法，并推定其具有非法占有目的，从而认定集资诈骗罪。而对部分员工往往按照非法吸收公众存款罪予以分层处理。

非法占有目的的认定的证据集中于公司的账册、审计报告，主要目的在于审查资金去向，是否按照募集用途和投资于高风险项目或者用于某些个人的挥霍等。同时，也审查是否存在募新还旧等情形。通过资金去向推定行为人具有非法占有的目的。

在非法集资犯罪案件中，涉及犯罪嫌疑人数量众多，但并非全部的人员均涉嫌集资诈骗罪，对于能够掌握资金用途、控制资金去向和实际使用资金的实际控制人及高管，按照集资诈骗罪定罪处罚。而对于一般的员工，则不能证明其与实际控制人和高管共谋，也不能证明其明知诈骗而参与了集资活动，由此其不具有非法占有的目的，不按照集资诈骗罪定罪处罚。

就退赃退赔的情节，如果行为人能够积极退赃退赔，减少损失结果发生的，在审查起诉阶段时，检察院会区分情形，对于不需要起诉的依法不予起诉。对于决定起诉的案件，法院也会依法从轻或者减轻处罚。

通过对过往案件的梳理和分析，在私募基金领域涉及非法集资犯罪案件中，穿透性审查募投管退全流程是证据收集、审查的重点，对于辩护律师而言，如果在案证据不确实充分的，应当依法提出，避免发生误判。

值得说明的是，在私募基金管理人涉嫌非法集资犯罪的案件中，应当区分行政违法和刑事犯罪。不能将违反《私募投资基金监督管理暂行办法》《私募投资基金募集行为管理办法》等相关规定的行为一概评价为犯罪行为，或者仅具备其中一个条件的，达不到充分的犯罪构成要件的，也应当评价为行政违法，而不应按照刑事犯罪处理。