同岗位不同罪，浅谈开设赌场罪和帮信罪的临场适用

本文作者：徐伟、张世龙

关键词：

开设赌场罪；帮助信息网络犯罪活动罪；主观明知

裁判规则：

若被告人以营利为目的，明知网站实施赌博活动，仍然为其提供广告投放服务，情节严重的，以开设赌场罪追究刑事责任；若被告人仅知道网站主要从事非常规的违法犯罪的，但是对具体属于何种犯罪并不明知的，则仅以帮助信息网络犯罪活动罪追究刑事责任。

一、案情简介

1、被告人劳某峻、蔡某挺成立某科技有限公司，为威尼斯人等赌博网站做广告推广服务，并收取服务费。

2、被告人劳某静、姚某珍、张某明知该科技有限公司是做违法犯罪的网络推广业务，仍然在其公司中从事财务等相关帮助工作。

3、公诉机关认为被告人劳某峻、蔡某挺明知威尼斯人是赌博网站，仍然为其提供投放广告服务，应以开设赌场罪追究其刑事责任；劳某静、姚某珍、张某明知他人利用信息网络实施犯罪，仍为其犯罪提供帮助，应以帮助信息网络犯罪活动罪追究其刑事责任。

4、劳某峻及其辩护人辩解称，劳某峻虽然在主观上明知蔡某挺成立的工作室是为赌博网站做推广，但劳某峻成立的公司只是为工作室提供中介服务，并非直接在网上投放广告，故应当定性为帮信罪。

5、法院认为，被告人劳某峻、蔡某挺以营利为目的，明知网站实施赌博活动，仍然为其提供投放广告服务，收取赌博网站服务费数额巨大，属于情节严重，应以开设赌场罪追究其刑事责任。被告人劳某静、姚某珍、张某明知该公司主要是做非常规等违法犯罪的网络推广业务，因三被告人对推广网络赌博并不明知，应当定性为帮助信息网络犯罪活动罪。

二、规则分析

在网络赌博案件中，为搭建网络赌场提供技术支持、软件开发、投放广告、资金支付结算等帮助行为的，司法实践中通常有两种定性，即是“开设赌场罪”和“帮助信息网络犯罪活动罪”。两罪的犯罪构成要件中的客观行为模式具有一定的重合性。因此，行为人的主观方面则是界分此罪与彼罪的重要内容。

《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》（以下简称“意见”）第二条，规定了开设赌场罪的三种“明知”情形以及四种“推定明知”情形，这七种“明知”情形表明了犯罪嫌疑人具有开设赌场的认识，具有犯意联络，这种意思联络是强烈的且存在相互协作的关系。即开设赌场罪中的“明知”是确切的，具体的。

《刑法》第二百八十七条规定，帮信罪要求行为人在主观上必须具备“明知”，具有“他人利用信息网络实施犯罪”的笼统认识，即帮信罪的主观明知通常不是确切、具体的认识，但是该认识程度，应当达到故意犯罪要求的水平。同时，《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条对帮信罪也规定了七种“推定明知”情形。这七种“推定”明知情形具有概括性，行为人不必认识到被帮助对象所实施犯罪的性质与类型，只要认识到他人是在利用信息网络实施犯罪行为即可[1]。即帮信罪中的“明知”是概括的认识。

具体而言，可以根据以下因素考量：

一是行为人是否与赌博平台的经营人员存在犯意联络，有无事前通谋，以此证明两者具有共同犯罪故意。本案中，蔡某挺的工作室为赌博平台做推广。继而劳某峻、蔡某挺两人成立科技公司为工作提供中介服务，作为公司负责人，知悉公司的主营业务，且收取服务费明显异常，符合意见中规定的“明知”开设赌场的情形。蔡某挺也曾与劳某峻协商工作室的分成事宜，而劳某峻认为不参与分成、不参与预谋即不构成开设赌场的共犯，其产生了法律认识错误。劳某峻的对开设赌场的明知是具体的，确切的，故而认定为开设赌场罪。

二是行为人的职业技能、岗位职责等因素考量是否为主观明知。《关于“断卡”行动中有关法律适用问题的会议纪要》第一条规定，帮助信息网络犯罪活动罪中“明知他人利用信息网络实施犯罪”的理解适用，要结合行为人的认知能力、既往经历、交易对象、与信息网络犯罪行为人的关系、提供技术支持或者帮助的时间和方式、获利情况以及行为人的供述等主客观因素，予以综合认定。对于被帮助对象是否实施开设赌场的活动，行为人在主观上猜测或认识到被帮助对象可能实施的是违法犯罪活动，只是一种怀疑状态，而不是一种实然状态，猜测、感觉不等于明知。本案中，被告人劳某静、姚某珍、张某虽明知公司是做违法犯罪的网络推广，但在公司从事财务等相关帮助，其工作内容与网络赌博平台不存在实质性交叉，对被推广的业务内容并不存在主观明知，故应当以帮信罪追究刑事责任。

三、辩护攻略

在网络赌博案件中，行为人被指控开设赌场罪时，因开设赌场罪与帮助信息网络犯罪活动罪在客观行为上具有重合性，故辩护可以采取将行为人的犯罪行为定性为帮信罪的辩护策略。由于“明知”属于行为人主观范畴，是存于行为人脑中内在“物”，外人很难知晓，取证更是困难重重。在越来越多的网络犯罪正犯未到案的情况下，又无法充分证明行为人对被帮助者开设赌场的行为具有高度具体认知，仅能认定行为人有概括明知，贯彻存疑有利于被告原则。即便是因为公司业务涉及刑事风险，但不同岗位对公司具体业务认知的程度不同，也可能有适用轻罪名的空间。

四、法院判决

以下为河南省开封市祥符区人民法院在判决书中发表的意见：

本院认为，被告人劳某峻、蔡某挺以营利为目的，明知威尼斯人网站是赌博网站，劳某峻与蔡某挺等人预谋成立新公司，在人员配备及管理、利润分成、与赌博网站联系开展业务等方面均起到主导作用，其与赌博网站联系也较为紧密，在为赌博网站推介广告服务及为工作室牟取非法利益起到骨干作用，因此，两被告人的行为应依法认定为开设赌场罪；被告人劳某静、姚某珍、张某明知该公司主要是做非常规等违法犯罪的网络推广业务，仍然在其工作中从事财务等相关帮助工作，因三被告人对推广网络赌博并不明知，公诉机关对三被告人定性为帮助信息网络犯罪活动罪，本院予以支持。

五、相关法律规定

《中华人民共和国刑法》

第二百八十七条之二【帮助信息网络犯罪活动罪】明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。

第三百零三条【开设赌场罪】开设赌场的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。

《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》公通字[2010]40号

二、关于网上开设赌场共同犯罪的认定和处罚

明知是赌博网站，而为其提供下列服务或者帮助的，属于开设赌场罪的共同犯罪，依照刑法第三百零三条第二款的规定处罚：

（一）为赌博网站提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、投放广告、发展会员、软件开发、技术支持等服务，收取服务费数额在2万元以上的；

（二）为赌博网站提供资金支付结算服务，收取服务费数额在1万元以上或者帮助收取赌资20万元以上的；

（三）为10个以上赌博网站投放与网址、赔率等信息有关的广告或者为赌博网站投放广告累计100条以上的。

实施本条第一款规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定行为人“明知”，但是有证据证明确实不知道的除外：

（一）收到行政主管机关书面等方式的告知后，仍然实施上述行为的；

（二）为赌博网站提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、投放广告、软件开发、技术支持、资金支付结算等服务，收取服务费明显异常的；

（三）在执法人员调查时，通过销毁、修改数据、账本等方式故意规避调查或者向犯罪嫌疑人通风报信的；

（四）其他有证据证明行为人明知的。

《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》法释〔2019〕15号

第十一条为他人实施犯罪提供技术支持或者帮助，具有下列情形之一的，可以认定行为人明知他人利用信息网络实施犯罪，但是有相反证据的除外：

（一）经监管部门告知后仍然实施有关行为的；

（二）接到举报后不履行法定管理职责的；

（三）交易价格或者方式明显异常的；

（四）提供专门用于违法犯罪的程序、工具或者其他技术支持、帮助的；

（五）频繁采用隐蔽上网、加密通信、销毁数据等措施或者使用虚假身份，逃避监管或者规避调查的；

（六）为他人逃避监管或者规避调查提供技术支持、帮助的；

（七）其他足以认定行为人明知的情形。

《关于“断卡”行动中有关法律适用问题的会议纪要》

一、关于帮助信息网络犯罪活动罪中“明知他人利用信息网络实施犯罪”的理解适用。认定行为人是否“明知”他人利用信息网络实施犯罪，应当坚持主客观相一致原则，即要结合行为人的认知能力、既往经历、交易对象、与信息网络犯罪行为人的关系、提供技术支持或者帮助的时间和方式、获利情况、出租、出售“两卡”的次数、张数、个数，以及行为人的供述等主客观因素，同时注重听取行为人的辩解并根据其辩解合理与否，予以综合认定。

六、案件来源

《劳某峻、蔡某挺开设赌场、盗窃一审刑事判决书》（2020）豫0212刑初429号

七、类似案例

在检索类案过程中，笔者发现的类似案例，供读者参考：

《张某荣、刘某毅开设赌场二审刑事判决书》(2016)粤51刑终154号

法院认为，本案现有证据无法证明上诉人温某亮与上诉人张某荣为开设赌场而进行密谋的主观故意，温某亮也未参与建立、研发、出租赌博网站，原审判决将温某亮出租、托管服务器的行为定性为开设赌场罪，定性错误。上诉人温某亮在经营互联网服务器租赁、托管业务过程中，明知他人利用信息网络实施犯罪，仍继续为他们提供互联网服务器租赁、托管业务，获取非法利益，其行为构成帮助信息网络犯罪活动罪，上诉人及辩护人认为温某亮的行为不构成开设赌场罪的意见予以采纳。

参考文献：

[1]秦雪娜：《立足故意要件定位明晰帮信罪“主观明知”》，载《检察日报-理论版》2023年2月17日第3版。

（我国并不是判例法国家，本文引述的并非指导性案例，对同类案件的审理和裁判并无约束力，同时，司法实践中每个案例的细节千差万别，不可将本文观点直接援引，本文的提出旨在为读者提供不同的研究角度，并不意味着笔者对本文案例裁判观点的认同和支持，也不意味着法院在处理类似案例时，对该裁判规则必然援引或参照）