专业普法：用人单位在什么情况下可以排除劳动者单方解除劳动合同的权利？

用人单位在与劳动者订立劳动合同之后，由于某种缘由，还时常出现双方又订立其他合同的情况，例如，用人单位使用劳动者的肖像而进行广告宣传而订立的合同；用人单位对劳动者进行技术培训合同等。

这后订立的合同的性质如何？和先前的劳动合同是什么关系？后订立的合同可否改变或者修改劳动合同中的约定或者说在什么情况下可以改变等。在纠纷发生后的具体处理中，还真是颇为棘手的问题。笔者最近就代理了一起双方在签订劳动合同之后，又签订一件《肖像权使用协议》，双方因为该《协议》发生纠纷的案件。笔者认真分析案件后，认为一审法院和二审法院的判决，在对案件事实认定以及法律适用等方面都存在问题，故将该案件的裁决提出来商榷。

该案基本情况是这样的：2022年11月1日，被告莫某（女，22岁）与原告某美容诊所签订《劳动合同书》，约定莫某在该诊所担任医疗部门医生助理岗位工作，合同期限为3年，还约定了工作地点、工作时间以及劳动报酬等内容。自始至终双方对该《劳动合同书》约定的内容没有异议。2022年11月29日，莫某又与该诊所签订了一份《肖像权使用协议》，其中主要内容为：莫某作为肖像权人，将自愿接受诊所的美容项目熊猫针填充，自愿无偿将个人手术相关的肖像权授权给诊所使用五年；诊所全额免费为莫某进行熊猫针填充项目；若莫某在本协议生效之日起一年内离职，则要支付该项目相关费用7960元。2023年2月20日，莫某向诊所申请离职，诊所同意莫某离职申请，莫某于2023年3月20日正式离职。之后，诊所按《肖像权使用协议》的约定，要求莫某支付熊猫针填充项目费用7960元。双方协商不成，诊所以原告身份起诉被告莫某，以莫某违反《肖像权使用协议》为由，要求按约定支付7960元。一审法院以合同纠纷受理本案并判决支持了原告诊所的损失请求（参见福建省武夷山市人民法院【2023】闽0782民初1599号《民事判决书》）。

一审法院判决的理由是：莫某与诊所签订的《肖像权使用协议》约定的诊所免费为莫某进行的熊猫针填充项目，应视为用人单位为劳动者提供的特殊待遇并约定服务期，符合附条件的民事法律行为的法律特征，附条件的民事法律行为只有在所附条件成就时才生效，由此产生的纠纷不属于劳动纠纷。莫某自2022年11月29日入职诊所到3月20日离职，未满一年时间，应按照约定支付相关项目费用。

其实，从一审法院判决的理由来看，实际上也认定是劳动合同纠纷，因为一审认为《肖像权使用协议》约定的“诊所免费为莫某进行的熊猫针填充项目，应视为用人单位为劳动者提供的特殊待遇并约定服务期”。服务期当然是劳动合同的服务期而不可能是其他什么服务期，因为该服务期约定是否有效、是否该解除以及解除后该如何承担责任，自然属于是劳动合同纠纷。

二审诉讼中，莫某委托了笔者作为诉讼代理人。在《上诉状》中，上诉人莫某继续坚持该案属于是劳动关系纠纷而非民事合同关系纠纷；《肖像权使用协议》并非是用人单位向劳动者一方的单方给予而是对价有偿的合同，《肖像权使用协议》中关于要求劳动者在用人单位工作一年的条款，因为违反了《劳动合同法》中关于劳动者单方解除劳动合同的权利而归于无效等。但二审法院认为，案涉《肖像权使用协议》系独立于案涉《劳动合同书》之外的合同，作为公司向员工提供的福利待遇，在员工向公司提出申请的情况下签订，该合同是平等主体之间的意思表示，调整的法律关系并非劳动关系，故一审案涉纠纷并非劳动纠纷。《肖像权使用协议》并未限制上诉人解除劳动合同的权利，莫某主张约定无效，缺乏事实和法律依据。认为“一审判决认定事实清楚，适用法律正确”，并进而判决“驳回上诉，维持原判”（参见福建省南平市中级人民法院【2023】闽07民终2176号《民事判决书》）。

明眼人很容易看出，一审判决认为《肖像权使用协议》是属于劳动合同的服务期的合同，那就当然是和劳动合同是连接在一起的，是对原有劳动合同的延长。因此发生的纠纷当然就属于是劳动纠纷。二审认为该认定“事实清楚，适用法律正确”。那么，我们抛开法院关于该案该不该直接受理不说，其法律适用则应当是根据我国《劳动合同法》第22条第二款关于 “劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的费用”。根据一审判决查明的事实——上诉人自2022年11月1日至2023年3月20日有在被上诉人单位近五个月的工作时间，按上述法律规定，申请人只应对其尚未履行部分的七个月另十天分摊赔偿费用。按7960元一个月分摊费用数额应为633.3元计算，七个月另十天的费用应当是46442.2元，而绝不该是7960元啊！哪来的“适用法律正确”之说呢？

二审判决明确认定《肖像权使用协议》“系独立于案涉《劳动合同书》之外的合同，作为公司向员工提供的福利待遇，在员工向公司提出申请的情况下签订，该合同是平等主体之间的意思表示 …… ”，这就完全否定了一审判决关于《肖像权使用协议》是延长服务期的协议，又怎么能说是一审判决“认定事实清楚”呢？

笔者认为，其实《肖像权使用协议》就是用人单位和劳动者签订的补充协议，其签订的主体是劳动者和用人单位，内容是对价有偿的，但是，却不能改变《劳动合同法》规定的劳动者单方解除劳动合同的权利。因为在我国《劳动合同法》中，仅有第22条规定可以延长劳动者的服务期，即用人单位为劳动者提供了专项培训费用。这当然是用人单位一方给予劳动者一方的好处，才需要劳动者不能再按《劳动合同法》的规定解除劳动合同，以回报用人单位的支出。而在本案的《肖像权使用协议》中，用人单位向劳动者给予熊猫针注射，和专项培训费用不相干，且在给予的同时，还要求使用劳动者的肖像权五年，这本身即是一个交换关系，和用人单位为劳动者提供专项培训费用不要求劳动者提供什么条件有着明显的不同。

还有，我国《劳动合同法》第35条还明确规定“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。”而“劳动者提前30日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同”也并非是双方约定内容。《肖像权使用协议》改变了该内容，当然是无效的。

另外，按一审判决查明的事实，莫某向诊所提出离职，诊所同意离职。这明显是属于双方合意解除劳动合同。而在合意解除时双方都并未就解除后的责任承担问题提出意见，按就完全可以认为双方就解除劳动合同问题达成了一致意见且已经案结事了。之后，再以解除劳动合同人要求赔偿即是出尔反尔，也没有了事实和法律依据。

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