江苏
本期汪律师继续根据新修订的公司法条文，结合劳动法律法规及司法实践，对与劳动用工相关的内容作简单地分析解读。
第十二条第二款有限责任公司变更为股份有限公司的，或者股份有限公司变更为有限责任公司的，公司变更前的债权、债务由变更后的公司承继。
关联：
根据公司资本的不同表现形式，公司分为有限责任公司和股份有限公司。两种公司形式可以相互转换，从本质上来说，公司形式无论如何转换，公司的主体并没有变化。
而《劳动合同法》第三十三条规定：“用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项，不影响劳动合同的履行。”虽然该条没有明确公司表现形式的变换是否适用该条规定，但从法理及公司法的规定上来说，应当适用该条规定
因此，公司表现形式的变化，公司作为劳动关系中的用人单位主体并没有发生变化，不影响劳动合同的履行，变更前的用工责任由变更后的公司承继。
第十三条公司可以设立子公司。子公司具有法人资格，依法独立承担民事责任。
公司可以设立分公司。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。
第三十八条公司设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。
关联：
严格说来，子公司是独立的法人，独立承担民事责任，但在在劳动用工中，很多用人单位会利用母子公司规避用工责任。
出现问题最多的是混同用工、指派用工、非因劳动者原因工作调动等问题。按现行主流的司法观点，母子公司混同用工，母子公司承担连带责任；指派用工，由建立劳动关系的公司承担责任；非因劳动者原因工作调动，前用人单位未支付经济补偿的，工作年限连续计算。
母子公司之间还有一个规章制度适用的问题，即母公司依民主程序制定的规章制度，子公司是否可以直接适用。如果严格按公司法的该条规定来说，子公司是独立的法人，子公司应当适用自己的规章制度，即便要适用母公司的规章制度，也应当经过子公司的民主程序，转化为子公司自己的规章制度后才能适用。但在实务当中，有不少地方的裁判机构认为子公司可以直接适用母公司的规章制度。
分公司要解决的问题有两个：
一、分公司是否可以成为用人单位。
《民法典》第七十四条第一款规定：“法人可以依法设立分支机构。法律、行政法规规定分支机构应当登记的，依照其规定。”而《公司法》第三十八条规定，公司设立分公司应当领取营业执照。
所以，可以独立作为用人单位存在的分公司应当是领取营业执照的分公司，没有领取营业执照的分公司，从本质上来说并不是法律意义上的分公司，不能作为独立的用人单位，不能与劳动者不能建立劳动关系，而是与公司建立劳动关系。
《劳动合同法实施条例》第四条对此有明确规定：“劳动合同法规定的用人单位设立的分支机构，依法取得营业执照或者登记证书的，可以作为用人单位与劳动者订立劳动合同；未依法取得营业执照或者登记证书的，受用人单位委托可以与劳动者订立劳动合同。”
二、分公司的用工责任由谁承担。
对于分公司的用工责任，劳动者具有选择权。
《民法典》第七十二条第二款规定：“分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。”
《公司法》第十三条第二款规定：“分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”
根据以上规定，分公司领取了营业执照，劳动者与分公司签订了劳动合同，产生劳动争议后，劳动者可以直接要求总公司承担用工责任；也可以要求分公司承担用工责任，同时要求总公司对分公司承担补充责任。
在要求分公司承担责任，并要求公司承担补充责任的情况下，劳动者在申请劳动仲裁或提起诉讼时，可以列两个被申请人或被告。
但在实务中，有些劳动仲裁机构不允许列两个被申请人，理由是劳动者只能要求与建立劳动关系的用人单位承担责任。这里是没有搞清楚建立劳动关系与承担用工责任的关系。在法院诉讼阶段不存在这个问题，无论是法院立案庭，还是审判法官基本不会提出这个问题。处理劳动争议不仅仅只依据劳动法，其他法律法规同样是劳动用工的规范来源。
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