企业员工试用期用工管理风险防范及法律建议

试用期是用人单位和劳动者双向考察试用的过程，劳动合同中关于试用期的约定体现了双方建立劳动关系的合意，但劳动合同法作为特别私法，对劳动者作出了倾斜性保护。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同，是无理由可以解除劳动合同，但用人单位需要证明劳动者在试用期间被证明不符合录用条件方可以解除劳动合同。

试用期虽短，但如果用人单位管理不善，将会给后期的用工带来很多风险。

一

试用期如何约定

01

法律明确规定了不得约定试用期的情形

根据《劳动合同法》第十九条第三款、第七十条之规定，非全日制用工双方当事人不得约定试用期，以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。

02

试用期的期限有法定上限

根据《劳动合同法》第十九条第一款之规定，劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。

上述规定了界定了试用期最长的期限是六个月，并且对不同劳动合同期限下的试用期也进行了区分和限定，其目的在于尽可能缩短劳动关系的不稳定期，增强劳动关系的稳定性，加强劳动者权益的保护。

03

同一劳动者只能约定一次试用期

《劳动合同法》第十九条第二款明确规定同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期，该规定属于效力性强制性规定，用人单位与劳动者不存在自由协商的空间。

04

违法约定试用期

根据《劳动合同法》第八十三条之规定，应当以试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。

二

试用期的工资

首先，试用期属于劳动合同期限中的一部分，在此期间用人单位与劳动者的法律关系亦属劳动关系。

其次，根据《劳动合同法》第三十条，用人单位向劳动者及时足额支付劳动报酬是用人单位的法定义务，该规定也属于强制性规定，因此用人单位与劳动者约定在试用期不支付工资的，该约定无效。

再次，《劳动合同法》第二十条对试用期的工资标准进行了限制性保护，即试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。实践中，绝大多数的试用期工资均不低于最低工资标准，但是另外两项限制在实践中落实的并不理想，因此劳动者要求支付试用期工资差额的纠纷不在少数。

三

试用期中用人单位解除劳动合同

01

限缩试用期中解除劳动合同的情形

解除劳动合同用人单位和劳动者均可以提起，此处仅讨论用人单位解除劳动合同的情形。用人单位解除劳动合同既有可能发生在试用期中，也有可能发生在转正之后。但是，在试用期中，用人单位仅能依据《劳动合同法》第三十九条、第四十条第一项、第二项解除劳动合同，不得依据其他情形解除劳动合同。

02

《劳动合同法》第三十九条第（一）项的使用

用人单位在试用期中解除劳动合同有八种理由选择，《劳动合同法》第三十九条提供了六种选项，《劳动合同法》第四十条提供了两种选项。在这八种选项中，《劳动合同法》第三十九条第（一）项“在试用期间被证明不符合录用条件”的使用范围最广，存在的法律风险也最大。

其主要原因在于，录用条件在用工管理的应用和落实程度较低，用人单位在试用期的考核机制也不尽完善，一旦通过司法标准对用工管理过程进行合法性评估，用人单位即处于重大的风险之中。关于如何使用《劳动合同法》第三十九条第（一）项合法解除劳动合同，是用人单位加强用工风险管理的重要问题。

以案例北京头条易科技有限公司与张先兵劳动争议（案号：（2022）京03民终16313号）为例，法院的裁判观点为：头条易公司以张先兵试用期不能胜任工作，不符合录用条件为由解除劳动关系，头条易公司就解除理由成立负有举证责任，但头条易公司提交的《试用期员工考核审批表》未有张先兵的确认痕迹，张先兵亦不认可，而且头条易公司未就上述考核审批表中各项考核项目评分结果依据的事实以及客观性充分举证；头条易公司现有证据亦不足以证明其就考核项目、标准以及试用期考核达到80分才符合录用条件告知过张先兵或双方就上述事宜达成过一致；头条易公司提交聊天记录亦无法体现张先兵不能胜任工作及不符合录用条件。综上所述，头条易公司以张先兵试用期内不符合录用条件及不胜任工作解除劳动关系，事实依据不足，属违法解除。

由此可见用人单位无法举证将录用条件告知过员工，且用人单位对员工考核缺乏依据的，用人无法以“不符合录用条件为由”解除劳动合同。

对于用人单位以“试用期不符合录用条件为由”解除劳动合同的，应注意以下几点：

01

谨慎选择延长试用期

1

签订劳动合同时，尽可能约定法定试用期的最长期限（例如三年及以上期限劳动合同可约定六个月试用期），用人单位在此基础上可根据实际需要缩短试用期提前转正，上述操作方式为用人单位增加了灵活性且降低了法律风险。

2

延长试用期的法律风险巨大，用人单位应尽可能避免延长试用期。

3

用人单位确实无法在原试用期内决定是否予以转正的，可与劳动者协商延长试用期，但延长后的试用期不得超过法定期限。关于延长后的试用期在法定期限内是否需要支付赔偿金在司法实践中存在不同的观点，因此该方式可一定程度上降低风险。

02

试用期工资要符合法定标准

1

避免约定试用期不支付工资的条款。

2

制定薪资体系时，要注意试用期工资与转正工资的比例关系，试用期工资不应低于转正后工资的80%。

03

加强录用条件的确认和试用期的考核工作

1

加强录用条件的书面确认。

建议用人单位结合规章制度针对不同岗位设计不同的录用条件，一定要明确化、具体化，有一个可固化、可量化、可操作的标准，并通过多种途径将录用条件向劳动者公示，如招聘广告、入职通知书、劳动合同、规章制度、录用条件确认书等。譬如针对销售岗位人员设定的录用条件，就不能仅仅说符合岗位要求、每月完成销售任务，也不能说每月完成200万的销售额，而应该明确销售岗位要求是什么，有什么工作经验，具备什么工作能力，把怎么衡量是否符合岗位要求固定下来，试用期内每月销售额达到多少。当然，用人单位可在签订劳动合同时与劳动者再次书面确认录用条件。同时，可以让劳动者出具承诺书和工作目标任务书的方式确定试用期的的考核目标。

2

完善试用期的考核工作。

用人单位进行考核的前提是已经制定考核办法/制度且已经在劳动者入职时进行了告知。针对试用期的考核工作，用人单位要尽可能做到留痕（包括但不限于劳动者的工作过程、工作结果等），同时考核结果要书面告知并让劳动者进行签字确认。

04

试用期中解除劳动合同，要注意解除理由和解除时间的选择

1

用人单位要准确选择解除的理由。

在试用期，劳动者可能是因为“不符合录用条件”被解除劳动合同，也可能是因为其他原因被解除劳动合同。作为用人单位，要准确识别拟解除劳动合同的具体情形，是以劳动者“在试用期间被证明不符合录用条件”为由，还是选择《劳动合同法》第三十九条和《劳动合同法》第四十条第（一）项、第（二）项规定的其他情形。

2

用人单位要准确选择解除的时间。

如用人单位以劳动者“在试用期间被证明不符合录用条件”为由解除劳动合同，应当在试用期内提出解除劳动合同，或者在试用期刚届满考核结果出来之时提出解除劳动合同，不能在试用期届满后较长时间（比如两三个月）才提出解除劳动合同。

3

用人单位要遵守合法的解除程序。

试用期也是履行劳动合同的一部分，用人单位在试用期内解除劳动合同，除必须具有法律规定的原因外，还必须依照法定程序进行，否则，就会构成违法解除合同，并将承担相应的法律责任。

一般来说，解除劳动合同须经以下四个环节：一是审查规章制度的合法性和合理性，是否经过民主程序制定，是否向劳动者公示；二是充分酝酿解除劳动合同的法律依据和合法事由，并收集好书面证据材料；三是通知并征询工会或职工代表意见，三是向劳动者送达解除劳动关系通知书。