全国法院：审理工程借用资质（挂靠）纠纷司法观点汇编

全国各级人民法院审理工程借用资质（挂靠）纠纷司法观点汇编

目录

一、《民法典》规定

二、新建工司法解释规定（2）

三、最高院各审判庭权威观点（6）

四、地方各级法院司法观点（66）

一、《民法典》规定

禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。

禁止分包单位将其承包的工程再分包。

二、新建工司法解释规定（2）

1、建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

2、缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。

三、最高院各审判庭权威观点（6）

3、借用资质的实际施工人与发包人形成事实上的建设工程施工合同关系且工程经验收合格的，可以请求发包人参照合同约定折价补偿。

法律问题：

借用资质的实际施工人是否有权请求发包人对其施工工程折价补偿？

法官会议意见：

没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与发包人签订建设工程施工合同，在发包人知道或者应当知道系借用资质的实际施工人进行施工的情况下，发包人与借用资质的实际施工人之间形成事实上的建设工程施工合同关系。该建设工程施工合同因违反法律的强制性规定而无效。《中华人民共和国民法典》第七百九十三条第一款规定：“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。”因此，在借用资质的实际施工人与发包人之间形成事实上的建设工程施工合同关系且建设工程经验收合格的情况下，借用资质的实际施工人有权请求发包人参照合同关于工程价款的约定折价补偿。

观点来源：最高人民法院民一庭2021年第20次专业法官会议纪要

4、合同无效，有资质的承包人请求实际施工人按照合同约定支付管理费的，不予支持。

法律问题：

合同无效，承包人请求实际施工人按照合同约定支付管理费的，是否应予支持？

法官会议意见：

转包合同、违法分包合同及借用资质合同均违反法律的强制性规定，属于无效合同。前述合同关于实际施工人向承包人或者出借资质的企业支付管理费的约定，应为无效。实践中，有的承包人、出借资质的企业会派出财务人员等个别工作人员从发包人处收取工程款，并向实际施工人支付工程款，但不实际参与工程施工，既不投入资金，也不承担风险。实际施工人自行组织施工，自负盈亏，自担风险。承包人、出借资质的企业只收取一定比例的管理费。该管理费实质上并非承包人、出借资质的企业对建设工程施工进行管理的对价，而是一种通过转包、违法分包和出借资质违法套取利益的行为。此类管理费属于违法收益，不受司法保护。因此，合同无效，承包人或者出借资质的建筑企业请求实际施工人按照合同约定支付管理费的，不予支持。

观点来源：最高人民法院民一庭2021年第21次专业法官会议纪要

5、挂靠施工情形下，发包人善意是建设工程施工合同有效的前提条件。

观点解析：

挂靠人以被挂靠人名义对外签订建设工程施工合同的效力，应根据发包人是否善意、在签订建设工程施工合同时是否知道挂靠事实来作出认定。如果发包人不知道挂靠事实，有理由相信真实承包人就是被挂靠人，则应优先保护善意相对人的利益，双方所签订的建设工程施工合同直接约束发包人和被挂靠人，该合同并不仅因存在挂靠关系而无效。被挂靠人将所承包工程交由挂靠人施工的行为系转包行为。转包行为违反法律强制性规定，属无效合同。如果发包人在签订合同时知道挂靠事实，发包人与挂靠人、被挂靠人在签订建设工程施工合同时均知道系挂靠人以被挂靠人的名义与发包人签订合同，则该行为属于隐藏行为。即三方当事人以发包人与被挂靠人之间的合同隐藏了发包人与挂靠人之间的合同。其中，发包人与被挂靠人之间的合同欠缺效果意思，属于通谋虚伪行为，依照《民法总则》第146条第1款（《民法典》第146条）规定，该合同无效。发包人与挂靠人之间的合同属于挂靠人借用有资质的建筑施工企业名义与发包人签订的合同，依照《建设工程施工合同司法解释（一）》第1条第（2）项规定，该合同亦无效。

观点来源：最高人民法院第四巡回法庭编《疑难案件裁判要点与观点》

6、《建工司法解释（一）》第1条规定，承包人因未取得资质、超越资质、借用资质或者转包、违法分包等与他人签订的建设工程施工合同无效。司法实践中，承包人转包、违法分包一般包括哪些情形，有关工程价款、工程质量纠纷该如何处理？

答：以转包或者违法分包方式签订的建设工程施工合同无效。关于转包违法分包的认定，可以参照住房和城乡建设部印发的《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》（建市规〔2019〕1号）第7条、第8条以及第11条、第12条规定的具体情形进行认定。承包人从发包人处取得建设工程后再与他人签订的转包合同、违法分包合同无效，但不影响发包人与承包人之间签订的建设工程施工合同的效力。司法实践中，要注意区分合同性质，并对合同效力作出相应的认定。

工程转包、违法分包情形下，转承包人、违法分承包人如果与发包人形成了事实上的施工合同关系，且建设工程质量合格的，转承包人、违法分承包人可以直接依据《建工司法解释（一）》第24条规定，请求折价补偿。判断是否形成了前述事实上的施工合同关系，重点是看发包人是否认可实际施工人的地位，具体可以考量发包人是否直接支付工程进度款、是否在工程施工过程中进行联系或检查、是否直接进行工程价款结算、是否指定的转（分）承包人等因素。转承包人、违法分承包人就其具体施工范围内的工程价款与发包人结算以后，转包人、违法分包人不能再就转承包人、违法分承包人具体施工范围内的工程价款向发包人主张权利。存在转包、违法分包情形，发生工程质量争议的，发包人可以依据《建工司法解释（一）》第15条主张权利。

如果无法认定实际施工人与发包人建立了事实上的施工合同关系，应当依据各方当事人各自的合同关系确定发包人欠付转包人、违法分包人的工程款数额，以及转包人、违法分包人欠付转承包人、违法分承包人的工程款数额。发包人与转包人、违法分包人之间的结算协议，转包人、违法分包人与转承包人、违法分承包人之间的结算协议均只对协议当事人发生效力，不能对抗协议之外的第三人。如果相关付款义务主体能够举证证明已经按照结算协议支付了相应工程款，则在已付工程款范围内免除付款责任。

观点来源：《最高人民法院第六巡回法庭裁判规则》，2022年11月，人民法院出版社。

7、挂靠施工情形下，如何认定相关合同的效力，实践中如何解决有关工程欠款、工程质量纠纷？

答：在挂靠施工情况下，涉及发包方与施工方施工合同的外部法律关系以及被挂靠方与挂靠方借用资质的内部法律关系。对于相关合同效力的认定，应当区分内部关系和外部关系以及发包人是否善意来认定相关合同的效力。

在挂靠人与被挂靠人之间的内部关系上，挂靠行为属于借用资质行为的，因违反《建筑法》第26条规定，应当认定为无效行为。

在挂靠人、被挂靠人与发包人外部关系的认定上，应当根据发包人在签订建设工程施工合同时是否知道挂靠事实作出认定。如果发包人不知道挂靠的事实，有合理理由相信履行施工合同义务的就是被挂靠人，此种情况下被挂靠人以自己的名义与发包人签订施工合同的行为属于真意保留，被挂靠人的表示行为与真实意思不一致，但发包人的表示行为与真实意思是一致的。这种情况下，应当优先保护发包人的利益，该合同属于可撤销合同，并不仅因存在挂靠关系就当然无效。被挂靠人将所承包工程交由挂靠人施工的行为属于转包行为，根据《建工司法解释（一）》第1条第2款规定，该转包合同属于无效合同。如果发包人知道挂靠事实，根据《民法典》第146条规定，该发包人与被挂靠人之间的施工合同属于以虚假的意思表示实施的民事法律行为，应当认定无效。

发包人、被挂靠人、挂靠人之间的工程欠款纠纷，除法律和司法解释另有规定外，应按照合同相对性原则，分别按照各自之间的合同关系处理。出现工程质量问题的，发包人依据《建工司法解释（一）》第7条规定主张权利的，人民法院应予支持。如果发包人与挂靠人之间在工程施工中建立了事实上的施工合同关系，发包人或挂靠人直接请求对方承担相应民事责任，人民法院应予支持。

观点来源：《最高人民法院第六巡回法庭裁判规则》，2022年11月，人民法院出版社。

8、转包、违法分包、借用资质情形下，相关转包合同、违法分包合同、出借资质签订的施工合同中约定的管理费该如何认定和处理？

答：建设工程施工领域，相关转包合同、违法分包合同、出借资质签订的施工合同无效。相关合同中约定的管理费不能理解为转包人、违法分包人或者有资质的施工单位转包、违法分包工程或者出借资质的对价或好处。如果转包人、违法分包人或者有资质的施工单位仅仅给予工程或出借资质但没有实施具体的施工行为或管理行为，对于转包人、违法分包人或者出借资质人提出的支付管理费的请求，一般不予支持；如果转包人、违法分包人或者出借资质人在给予工程或出借资质后也实施了一定的施工行为或管理行为，应当考虑转包人、违法分包人或者出借资质人的支出成本、合同各方的过错程度、实现利益平衡等因素，在各方之间合理分担该管理成本损失。

观点来源：《最高人民法院第六巡回法庭裁判规则》，2022年11月，人民法院出版社。

四、地方各级人民法院司法观点（66）

（一）北京市高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》

9、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第一条第（二）项规定的“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义”承揽建设工程（即“挂靠”）具体包括哪些情形？

答：具有下列情形之一的，应当认定为《解释》规定的“挂靠”行为：

（1）不具有从事建筑活动主体资格的个人、合伙组织或企业以具备从事建筑活动资格的建筑施工企业的名义承揽工程；

（2）资质等级低的建筑施工企业以资质等级高的建筑施工企业的名义承揽工程；

（3）不具有施工总承包资质的建筑施工企业以具有施工总承包资质的建筑施工企业的名义承揽工程；

（4）有资质的建筑施工企业通过名义上的联营、合作、内部承包等其他方式变相允许他人以本企业的名义承揽工程。

10、不具有资质的挂靠施工人主张欠付工程款的，如何处理？挂靠人又将工程分包、转包给他人施工，施工人主张欠付工程款的，如何处理？

答：不具有资质的实际施工人（挂靠施工人）挂靠有资质的建筑施工企业（被挂靠人），并以该企业的名义签订建设工程施工合同，被挂靠人怠于主张工程款债权的，挂靠施工人可以以自己名义起诉要求发包人支付工程款，法院原则上应当追加被挂靠人为诉讼当事人，发包人在欠付工程款范围内承担给付责任。因履行施工合同产生的债务，被挂靠人与挂靠施工人应当承担连带责任。

挂靠人承揽工程后，以被挂靠人名义将工程分包、转包给他人施工，施工人主张欠付工程款的，按照《北京市高级人民法院审理民商事案件若干问题的解答之五》第四十七条规定处理。

（二）安徽省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见（一）》

11、同时符合下列情形的，应认定为挂靠经营，所签订的建设工程施工合同无效：

（1）实际施工人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级；

（2）实际施工人以建筑施工企业的分支机构、施工队或者项目部等形式对外开展经营活动，但与建筑施工企业之间没有产权联系，没有统一的财务管理，没有规范的人事任免、调动或聘用手续；

（3）实际施工人自筹资金，自行组织施工，建筑施工企业只收取管理费，不参与工程施工、管理，不承担技术、质量和经济责任。

（三）河南省高级人民法院民四庭《关于实际施工人相关问题的会议纪要》

12、借用资质的实际施工人向出借资质的建筑施工企业主张工程款能否得到支持？

答：借用资质的实际施工人明知其与出借资质的施工企业是借用资质（挂靠）关系且常签有挂靠或内部承包协议，双方之间不存在发、承包关系，实际施工人向出借资质的施工企业主张工程款应不予支持。但如果因合同约定或实际履行过程中发包人将工程款支付到出借资质的施工企业账户，出借资质施工企业截留工程款不予支付的，实际施工人可向出借资质的施工企业主张被截留部分的工程款。

13、被挂靠企业（承包人）是否可以起诉发包人要求支付工程款？

答：无论是被挂靠企业起诉发包人还是实际施工人以被挂靠企业名义起诉发包人，均符合合同相对性原则，均不违反程序法的规定。但如果实际施工人不同意被挂靠企业单独起诉发包人主张工程款，要求参加诉讼，人民法院应当追加实际施工人为有独立请求权第三人，一体解决纠纷。实际施工人和被挂靠企业同时参加诉讼的，经审理查明涉案工程确由实际施工人施工或实际施工人与发包人已形成事实上建设工程施工合同关系的，应当判决发包人直接向实际施工人支付工程款，不宜再以合同相对性为由判决发包人向被挂靠企业支付工程款，以免损害实际施工人合法权益。

（四）河南省高级人民法院《建设工程案件审判座谈会司法观点》（2022年9月14日）

14、关于借用资质、转包、违法分包的区分及责任承担问题。

与会人员认为，实践中，借用资质的实际施工人经常以工程转包的面目出现，对两者的区分主要是看实际施工人有没有参与前期的磋商、投标和合同订立。借用资质的实际施工人一般都会参与前期工程投标、施工合同的磋商和订立等。而工程转包中的实际施工人一般不参与前期工程投标、施工合同的磋商和订立等，往往是由承包单位承接到工程后将工程的权利义务概括转移给实际施工人。

《中华人民共和国民法典》第一百七十八条第三款规定，“连带责任，由法律规定或者当事人约定。”现行法律并未规定，出借资质单位、转包人、违法分包人须对其出借资质、转包、违法分包行为承担连带责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条的规定，可以突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程价款范围内承担责任的实际施工人不包括多层转包和多层违法分包关系中的实际施工人。多层转包和多层违法分包关系中的实际施工人也不能依据该司法解释规定向与其没有合同关系的转包人、违法分包人主张工程价款。根据合同相对性原则，实际施工人只能向其上一手转包人、违法分包人主张权利。

实践中，还会出现实际施工人的债权人要求出借资质单位、转包人、违法分包人承担责任的情形，但实际施工人的债权人与出借资质单位、转包人、违法分包人并无合同关系。因此，实际施工人的债权人以出借资质单位、转包人、违法分包人存在出借资质、转包、违法分包等情形为依据要求向其承担连带责任或者补充责任、共同责任的，没有法律依据。

15、关于实际施工人借用资质施工中的权利救济问题。

与会人员认为，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与发包人签订建设工程施工合同，在发包人知道或者应当知道系借用资质的实际施工人进行施工的情况下，发包人与借用资质的实际施工人之间形成事实上的建设工程施工合同关系，借用资质的实际施工人可以请求发包人参照合同关于工程价款的约定折价补偿。

借用资质的实际施工人明知其与出借资质的企业是借用资质关系，此时双方之间不存在真实的发承包关系，实际施工人向出借资质的企业主张工程价款不予支持。但如果合同约定或实际履行过程中发包人将工程价款支付到出借资质的企业账户，出借资质的企业截留工程价款不予支付的，实际施工人可向出借资质的企业主张被截留部分的工程价款。如果出借资质的企业没有截留工程价款的，不应向实际施工人承担责任。

如果出借资质的企业起诉发包人，则符合合同相对性原则，出借资质的企业以自己的名义索要工程价款不需要取得实际施工人的授权。如果实际施工人不同意出借资质的企业单独起诉发包人主张工程价款，可以要求参加诉讼，人民法院应当追加实际施工人为有独立请求权的第三人。经审理查明涉案工程确由实际施工人完成，且实际施工人与发包人已形成事实上建设工程施工合同关系的，应当判决发包人直接向实际施工人支付工程价款，不宜再以合同相对性为由判决发包人向出借资质的企业支付工程价款。

（五）河南省高级人民法院民四庭《关于建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答（2022）》

16、工程施工中，借用资质的实际施工人经常以工程转包的面目出现，与违法转包、分包的实际施工人如何区分界定？

答：实践中，对两者的区分主要是看实际施工人有没有参与前期的磋商、投标和合同订立。借用资质的实际施工人一般都会参与前期的磋商、投标和施工合同订立等，而工程转包中的实际施工人一般不参与前期的磋商、投标和施工合同订立等，往往是由承包单位承接到工程后将工程的权利义务概括转移给实际施工人。

17、在实际施工人未出现的情况下，出借资质的企业能否以自己的名义索要工程款，是否需要实际施工人的授权？

答：出借资质的企业起诉发包人符合合同相对性原则，出借资质的企业以自己的名义索要工程款不需要取得实际施工人的授权。如果实际施工人不同意出借资质的企业单独起诉发包人主张工程款，可以要求参加诉讼主张权利。人民法院也应当追加实际施工人为有独立请求权第三人。经审理查明涉案工程确由实际施工人完成，实际施工人与发包人已形成事实上建设工程施工合同关系的，应当判决发包人直接向实际施工人支付工程款，不宜再以合同相对性为由判决发包人向出借资质的企业支付工程款。

18、出借资质的企业没有截留工程款，应否向借用资质的实际施工人承担责任？

答：借用资质的实际施工人明知其与出借资质的企业是借用资质关系，此时双方之间不存在真实的发承包关系。因此，实际施工人向出借资质的企业主张工程款的，不予支持。但如果因合同约定或实际履行过程中发包人将工程款支付到出借资质的企业账户，出借资质的企业截留工程款不予支付的，实际施工人可向出借资质的企业主张被截留部分的工程款。如果出借资质的企业没有截留工程款的，无需向实际施工人承担责任。

19、借用资质的情况下，实际施工人的起诉是否受出借资质的企业与发包人签订的施工合同中关于仲裁条款的约束？

答：借用资质的实际施工人是以出借资质的企业的名义参与投标或者以出借资质的企业的名义与发包人签订施工合同的，借用资质的实际施工人主张工程款的基础法律关系是发包人和出借资质的企业之间签订的施工合同，故实际施工人在争议发生前就知道或者应当知道仲裁条款的存在，其起诉应受出借资质的企业与发包人施工合同中仲裁条款的约束。

（六）河南省高级人民法院民二庭《关于审理建设工程领域买卖、租赁合同纠纷案件若干疑难问题解答（2022年）》

20、能否仅以行为人与建筑企业存在挂靠关系为由，直接依据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》（以下简称《民诉法解释》）第五十四条关于确定共同诉讼当事人的规定，判决建筑企业对行为人签订的买卖、租赁合同承担连带责任？

答：不能。

《民诉法解释》第五十四条规定：“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。”该条系挂靠关系中如何确定共同诉讼当事人的程序性规定，并非判断挂靠关系当事人之间如何承担民事责任的实体法律规定。《民法典》第五百一十八条第二款规定，连带责任或连带债务，由法律规定或者当事人约定。相对人以行为人与建筑企业存在借用资质（挂靠）关系为由，要求行为人和建筑企业对货款、租赁费支付承担责任的，应依据相关实体法律规定确定责任承担问题，不能仅依据《民诉法解释》第五十四条的程序性规定，认定建筑企业应当承担款项支付责任。

（七）福建省高级人民法院《建设工程施工合同纠纷疑难问题解答（2022年）》

21、如何认定挂靠？

住房和城乡建设部《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》（2019年1月1日实施）第九条规定：“本办法所称挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。前款所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续，从事施工等活动。”第十条规定：“存在下列情形之一，属于挂靠：

（1）没有资质单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的；

（2）有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的，包括等级低的借用等级高的，等级高的借用等级低的，相同资质等级相互借用的；

（3）本办法第八条第一款第（三）至（九）项规定的情形，有证据证明属于挂靠的。”

实务中，挂靠法律关系的认定应重点审查：投标保证金的缴纳主体和资金来源；实际施工人是否以承包人的委托代理人身份签订合同；实际施工人是否与发包人就合同事宜直接磋商；实际施工人是否全程参与投标、保证金的支付、合同的订立、实际施工等；是否以劳务分包形式来掩盖挂靠行为等，以此来确定法律关系的性质是否为挂靠。

以下情况一般认定为挂靠：

（1）假借内部承包名义，但没有人员聘用合同、没有缴纳社保、没有工资发放记录，办公场所是各自独立的。

（2）挂靠协议签订后，挂靠人再以被挂靠人的名义与发包人签订建设工程施工合同的；在没有挂靠协议的情况下，挂靠人以被挂靠人代理人的身份签订合同的。

（3）工程款直接流向挂靠人，被挂靠人仅收取管理费，无实质参与工程管理，各自财务独立的。

（4）从履行合同看，现场管理人员由挂靠人聘请、发放工资，挂靠人实际出资，以自己的名义或以被挂靠人的名义对外聘用人员、购买机械、材料或租赁设备的。

22、在挂靠情况下，如何认定承包人与发包人签订的建设工程施工合同效力？

实践中，对于挂靠人与被挂靠人签订的挂靠协议无效并无争议，但是对于承包人与发包人签订的建设工程施工合同的效力认定存在争议。

实际施工人以被挂靠人的名义与发包人签订的建设工程施工合同，在发包人明知挂靠的情况下，发包人与承包人签订的建设工程施工合同无效。

发包人对借用资质的事实不知情，即使在施工过程中发现挂靠的，亦应当认定建设工程施工合同有效。

23、在挂靠情况下，如何认定合同的相对人？

在发包人明知挂靠的情况下，发包人与挂靠人之间形成事实上的建设工程施工合同关系。建设工程经验收合格，实际施工人有权请求发包人参照合同关于工程价款的约定折价补偿。

承包人对合同无效后果应当承担相应的责任。

实际施工人未完成施工任务，承包人继续履行合同，完成施工任务后，有权与发包人进行结算，并主张相应的建设工程价款。

发包人对挂靠的事实不知情，发包人与被挂靠人签订的建设工程施工合同有效。根据合同相对性原则和信赖利益保护原则，实际施工人无权向发包人主张权利，但实际施工人可以基于合同相对性原则向被挂靠人主张权利。

24、在挂靠情况下，如何认定发包人明知？

对“发包人明知”可以从以下方面认定：

（1）挂靠人直接向发包人支付投标保证金，或者二者存在出借款项、保证金支付、工程款支付等其他直接款项往来；

（2）发包人在工程项目招标、合同签订、履行等过程中对挂靠人是实际履行主体情况知情；

（3）挂靠人与发包人就合同事宜直接进行磋商，或者发包人知悉挂靠人与被挂靠人之间挂靠事实。

25、如何认定以分公司名义挂靠？

实践中，施工企业与挂靠人约定，专门设立施工企业的分公司，交由挂靠人负责经营，并由该挂靠人对外通过某分公司以施工企业的名义承揽工程项目。这种情形与挂靠人直接与施工企业签订挂靠协议，而后在具体的项目中，通过项目部这一载体实施具体的挂靠经营活动无异。只不过采取了设立分公司这一更为隐蔽的形式。同样属于“没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的”挂靠情形。认定标准参照本答疑第3条。该分公司和施工企业之间因挂靠而引起的纠纷实际仍是挂靠人与施工企业之间的纠纷，属于人民法院受理案件的范围。

26、在发包人明知挂靠情况下，挂靠人是否享有建设工程价款优先受偿权？

依据《中华人民共和国民法典》第八百零七条以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十五条的规定，只有与发包人订立建设工程施工合同的承包人才享有建设工程价款的优先受偿权。尽管在发包人明知挂靠情况下，挂靠人与发包人形成事实上的建设工程施工合同关系，但挂靠人仍不属于“与发包人订立建设工程施工合同的承包人”,不享有建设工程价款优先受偿权。

（八）福建省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件疑难问题的解答》

27、被挂靠单位（出借名义的建筑施工企业）是否应对挂靠人在施工过程中的转包、购买施工材料等行为承担责任？

答：挂靠人以自己的名义将工程转包或者与材料设备供应商签订购销合同，实际施工人或者材料设备供应商起诉要求被挂靠单位承担合同责任的，不予支持;挂靠人以被挂靠单位的名义将工程转包或者与材料设备供应商签订购销合同的，一般应由被挂靠单位承担合同责任，但实际施工人或者材料设备供应商签订合同时明知挂靠的事实，并起诉要求挂靠人承担合同责任的，由挂靠人承担责任。

28、发包人与无相应施工资质的承包人签订建设工程施工合同，承包人依合同取得的工程价款超过其实际施工成本的，超过部分是否应予收缴？承包人非法转包、违法分包、出借资质而依合同约定取得的“挂靠费”、“管理费”等是否应当收缴？

答：承包人无相应施工资质，所签订的建设工程施工合同虽然无效，但最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效;但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。“因此，对承包人依合同取得的工程价款不应予以收缴。

对承包人因非法转包、违法分包建设工程而已经取得的利益，或者建筑施工企业因出借施工资质而已经取得的利益，例如："挂靠费"、“管理费”等，人民法院可以根据我国《民法通则》第一百三十四条的规定予以收缴，但建设行政机关已经对此予以行政处罚的，人民法院不应重复予以制裁。

（九）泉州市中级人民法院《关于审理建设工程合同纠纷案件的审判长联席会议纪要》（泉州市中级人民法院法官专业委员会2021年会议通过）

29、挂靠的认定

挂靠是指缺乏相应资质的单位或个人借用有资质的建设施工企业名义与发包人签订建设工程施工合同的行为。存在下列情形之一的，属于挂靠：

⑴没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的；

⑵有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的，包括资质等级低的借用资质等级高的，资质等级高的借用资质等级低的；

⑶发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位的，但建设单位依约作为发包单位的除外；

⑷劳务分包的发包单位不是该工程的施工总承包、专业承包单位或专业分包单位的；

⑸施工单位在施工现场派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人以上与施工单位没有订立劳动合同，或没有建立劳动工资或社会养老保险关系的；

⑹实际施工总承包单位或专业承包单位与建设单位之间没有工程款收付关系，或者工程款支付凭证上载明的单位与施工合同中载明的承包单位不一致，又不能进行合理解释并提供材料证明的；

⑺合同约定由施工总承包单位或专业承包单位负责采购或租赁的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备，由其他单位或个人采购、租赁、或者施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，又不能进行合理解释并提供材料证明的；

⑻法律、行政法规规定的其他挂靠情形。

30、挂靠的实际施工人能否基于合同关系直接向发包人主张权利

在挂靠情形下，挂靠人与发包人之间并不必然直接形成合同关系。在发包人与被挂靠人订立合同时明知且追求或放任挂靠的情况下，发包人与挂靠人均具有受意思表示约束的意愿，应认定该合同直接约束挂靠人与发包人；在发包人订立合同时并不明知挂靠事实的情形下，挂靠人以合同当事人身份基于合同直接向发包人主张工程款的，不予支持。

31、挂靠的实际施工人能否依代位权诉讼向发包人主张权利

如挂靠人能够提供证据证明被挂靠人怠于向发包人直接主张合同约定的到期工程款，挂靠人可向发包人提起代位权之诉。在挂靠人与被挂靠人约定转付的情况下，如被挂靠人存在未依约转付的情形，应认定挂靠人就被挂靠人未依约转付部分的工程款存在到期债权。应当注意的是，《建设工程司法解释》第25条、第26条、《建设工程司法解释（二）》第24条及新《建设工程司法解释（一）》第43条规定的“实际施工人”仅指转包和违法分包的承包人，挂靠的实际施工人依据上述司法解释规定直接向与其没有合同关系的发包人主张权利的，不予支持。

32、挂靠的实际施工人能否向被挂靠人主张工程款

挂靠人与被挂靠人之间的协议通常会约定被挂靠人有转付责任，较少明确约定直接支付责任。挂靠人与被挂靠人之间的法律关系应依据其内部关系进行处理，合同约定有转付责任的，若被挂靠人未依约转付的，应予支持；若未做约定，原则上不能推定被挂靠人有直接支付责任。

33、挂靠人对外为民事法律行为的责任主体

挂靠施工中，挂靠人以自己名义对外为民事行为的，依据合同相对性原则，由挂靠人自行对外承担民事责任。在挂靠人以被挂靠人名义特别是以被挂靠人项目部名义对外实施民事行为（包括买卖、租赁、借款、转分包等），应区分该民事行为的具体内容进行处理：

⑴若挂靠人从事的是与项目部职能无关的民事行为，原则上应由挂靠人承担民事责任。

⑵若挂靠人从事的是与项目部职能有关的民事行为，如购买材料、租赁设备、组织劳务施工，则应由挂靠人和被挂靠人承担连带责任。

相对人明知挂靠关系时，推定其知道与其履行合同的真实交易人是挂靠人而非被挂靠人，可认定双方之间存在直接合同关系，由挂靠人承担合同责任。

34、建设工程质量争议案件的诉讼主体和责任承担

挂靠情形下，发包人请求被挂靠人与挂靠人对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。

35、在挂靠情况下，若发包人订立合同时明知挂靠情况，挂靠人与发包方的结算对挂靠人、被挂靠人、发包方均具有约束力；若发包人订立合同时并不明知挂靠，挂靠人与发包方的结算对被挂靠人不具有约束力，若挂靠人经被挂靠人同意以被挂靠人名义进行结算或构成表见代理，其结算对被挂靠人具有约束力。

（十）湖南省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》（湘高法【2022】102号）

36、挂靠人直接起诉发包人应如何处理？

答：借用资质的实际施工人起诉发包人要求支付工程款的，人民法院可在查明事实的基础上按以下两种情形处理：

（1）发包人明知实际施工人借用资质而未提出异议的，根据《中华人民共和国民法典》第一百四十六条、第四百九十条规定处理，实际施工人可直接向发包人主张权利。人民法院应追加被挂靠人为第三人。

（2）发包人对借用资质不知情的，出借资质方怠于向发包人主张权利，实际施工人可参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同的司法解释（一）》第四十四条规定行使代位权。人民法院应追加被挂靠人为第三人。

（十一）四川省高级人民法院民一庭《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（川高法民一（2015）3号）

37、如何认定借用资质（挂靠）？

答：借用资质（挂靠）是指没有建筑施工资质的企业或个人以其他建筑施工企业的名义，资质等级低的建筑施工企业以资质等级高的建筑施工企业名义，没有施工总承包资质的建筑施工企业以具有施工总承包资质的建筑施工企业名义承揽工程的行为，或者有资质的建筑施工企业通过名义上的联营、合作、内部承包等其他违法方式允许他人以本企业的名义承揽工程的行为。

前述所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。

审判实践中，可以结合下列情形综合认定是否属于借用资质（挂靠）：

（1）借用资质（挂靠）人通常以出借资质（被挂靠）人的名义参与招投标、与发包人签订建筑施工合同，借用资质（挂靠）人与出借资质（被挂靠）人之间没有产权联系，没有劳动关系，没有财务管理关系的；

（2）借用资质（挂靠）人在施工现场派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人以上与出借资质（被挂靠）人没有订立劳动合同，或没有建立劳动工资或社会养老保险关系的：

（3）借用资质（挂靠）人承揽工程经营方式表现为自筹资金，自行组织施工，自主经营，自负盈亏。出借资质（被挂靠）人只收取管理费（包括为确保管理费收取为目的的出借账户），不参与工程施工、管理，不承担工程技术、质量和经济责任的：

（4）出借资质（被挂靠）人与发包人之间没有实质上工程款收付关系，均是以“委托支付”、“代付”等其他名义进行工程款支付，或者仅是过账转付关系的：

（5）施工合同约定由出借资质（被挂靠）人负责采购主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁施工机械设备，实际并非由出借资质（被挂靠）人进行采购、租赁，或者出借资质（被挂靠）人不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，又不能进行合理解释并提供证据证明的；

（6）法律、行政法规规定的其他借用资质（挂靠）情形。

38、如何确定借用资质（挂靠）人主张欠付工程款的诉讼主体及责任承担？

发包人知晓并认可实际施工人借用资质施工，能够认定发包人实际与实际施工人建立建设工程施工合同关系，实际施工人要求发包人直接承担工程价款支付责任的，应予支持。

（十二）陕西省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答（2020年）》

39、借用资质的施工人直接向发包人主张工程款，如何处理？

答：通常情况下，借用资质的施工人只有在出借资质人怠于履行权利时，才能提起代位权诉讼。但发包人明知借用资质事实存在的，借用资质的施工人可以直接向发包人主张权利。

（十三）重庆市高级人民法院民一庭《关于建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答（2019年）》

40、实际施工人借用建筑施工企业资质与发包人签订建设工程施工合同的，如何处理？

答：实际施工人借用建筑施工企业资质与发包人签订建设工程施工合同的，实际施工人与建筑施工企业签订的挂靠合同、建筑施工企业与发包人签订的建设工程施工合同均应认定为无效，各方当事人应当根据“合同相对性原则”向合同相对方主张权利，但法律、行政法规、司法解释另有规定的除外。

实际施工人借用建筑施工企业资质与发包人签订的建设工程施工合同被认定为无效，发包人请求借用资质的实际施工人、出借资质的建筑施工企业对因出借资质造成的损失承担连带责任的，人民法院应予支持。但发包人在签订合同时明知实际施工人借用资质的，应当由其对因合同无效造成的损失承担相应的责任；发包人在合同签订后得知实际施工人借用资质的，应当采取合理措施避免损失扩大，否则由其就扩大的损失承担相应的责任。

（十四）广东省高级人民法院《关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答（2017年）》

41、实际施工人主张挂靠人和被挂靠人承担欠付工程款连带责任的如何处理？

答：挂靠人以被挂靠人的名义承接工程后，又将工程进行分包或转包，实际施工人主张挂靠人和被挂靠人承担欠付工程款连带责任的，应区分情形处理：挂靠人以被挂靠人名义对外签订分包或转包合同的，挂靠人和被挂靠人承担连带付款责任；挂靠人以自己名义对外签订分包或转包合同的，挂靠人承担付款责任。

42、挂靠人主张被挂靠人和发包人承担欠付工程款连带责任的如何处理？

答：因发包人欠付工程款，挂靠人主张被挂靠人和发包人承担欠付工程款的连带责任的，不予支持，但挂靠人和被挂靠人之间的合同明确约定被挂靠人承担支付工程款义务的除外。挂靠人主张被挂靠人支付已收取但尚未转付工程款的，应予支持。

（十五）广东省高级人民法院《2012年民事审判工作会议纪要（建设工程部分）》（粤高法〔2012〕240号）

43、借用资质的实际施工人以自己的名义独立向第三人购买建筑材料等商品的，出借资质方无需对实际施工人的欠付货款承担民事责任。

（十六）河北省高级人民法院《建设工程施工合同案件审理指南》（冀高法〔2023〕30号）（2023年5月10日审判委员会总第十八次会议讨论通过）

44、挂靠人以自己名义与材料设备供应商签订买卖合同，材料设备供应商起诉要求被挂靠单位承担合同责任的，不予支持；挂靠人以被挂靠单位名义签订合同，一般应由被挂靠单位和挂靠人共同承担责任，但材料设备供应商签订合同时明知挂靠的事实，并起诉要求被挂靠人承担合同责任的，人民法院不予支持。

45、实际施工人与施工企业之间存在挂靠关系，行为人私刻施工企业印章的，施工企业不能证明合同相对人对私刻印章的情形是明知的，施工企业应承担相应的民事责任。

（十七）江苏省高级人民法院《建设工程施工合同案件审理指南（2010年）》

46、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程合同无效。

这种行为在实务中常被称为“挂靠行为”。其特征为：

第一，挂靠人没有从事建筑活动的主体资格，或者虽有从事建筑活动的主体资格但没有具备其承揽的建设工程项目所要求的相应的资质等级。

第二，挂靠人向被挂靠企业交纳一定数额的“管理费”，这是挂靠的最重要的特征。

第三，被挂靠人对挂靠人和其所承揽的工程不实施任何管理行为。

第四，形式上合法，容易逃避建设行政主管部门和发包人的审查和监督。

实践中判断是否是挂靠行为，可以从三个方面考察：

（1）有无产权联系，即其资产是否以入股或合并等方式转入现单位；

（2）有无统一的财务管理，不能以承包等名义搞变相的独立核算；

（3）有无严格、规范的人事任免、调动聘用手续等。

具体说来，有下列情形之一，应当认定为没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义承揽建设工程，其签订的建设工程施工合同应当属于无效合同：

（1）不具有从事建筑活动主体资格的个人、合伙组织或企业以具备从事建筑活动资格的建筑企业的名义承揽工程；

（2）资质等级低的建筑企业以资质等级高的建筑企业的名义承揽工程；

（3）不具有工程总包资格的建筑企业以具有总包资格的建筑企业的名义承揽工程；

（4）有资质的建筑企业通过其他违法方式允许他人以本企业的名义承揽工程的情形。

47、在实际生活中，项目经理往往是挂靠建设工程承包企业的“个体包工头”，与施工企业之间存在挂靠关系，项目经理以施工企业的名义承接建设工程，施工企业则收取一定的管理费。但由于项目经理对外仍以施工企业的名义进行经营，无论是根据“合同相对性”原理，还是从施工企业权利与义务的统一、保证建设工程质量、维护发包人等合法权益或是制裁建设工程领域违法挂靠经营的角度考虑，施工企业仍应对挂靠的实际承包人在工程项目上的行为负责，实务中目前普遍的做法是施工企业与挂靠的实际承包人对外承担连带责任。

48、挂靠关系产生的内部责任。在挂靠关系中，实际承包人与施工企业主体地位平等，因挂靠关系产生的债权债务关系应属民事权利义务关系。建设工程领域的挂靠行为属于借用资质、出借资质的一种，应为违法行为。但不论建设工程合同是否有效，已经履行的建设工程合同一般不能恢复原状，因此挂靠关系中实际承包人与施工企业之间的债权债务应当参照挂靠协议处理，施工企业取得的工程价款应归实际承包人所有，施工企业为实际承包人支出的费用应由实际承包人承担。至于挂靠管理费问题，因属违法所得，原则上应予收缴。

（十八）江苏省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》（苏高法审委〔2008〕26号）

49、有以下情形之一的，应当认定为没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义承揽建设工程（即通常所称的“挂靠”）：

（一）不具有从事建筑活动主体资格的个人、合伙组织或企业以具备从事建筑活动资格的建筑企业的名义承揽工程；

（二）资质等级低的建筑企业以资质等级高的建筑企业的名义承揽工程；

（三）不具有工程总包资格的建筑企业以具有总包资格的建筑企业的名义承揽工程；

（四）有资质的建筑企业通过其他违法方式允许他人以本企业的名义承揽工程的情形。

50、承包人之间具有下列情形之一的，可以认定为本意见第四条规定的“挂靠”：

（一）相互间无资产产权联系，即没有以股份等方式划转资产的；

（二）无统一的财务管理，各自实行或者变相实行独立核算的；

（三）无符合规定要求的人事任免、调动和聘用手续的；

（四）法律、行政法规规定的其他情形。

51、挂靠人以被挂靠人名义订立建设工程施工合同，因履行该合同产生的民事责任，挂靠人与被挂靠人应当承担连带责任。

（十九）江苏省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》（审委会纪要〔2018〕3号）

52、出借资质的一方或者转包人要求按照合同约定支付管理费的，如何处理？

答：出借资质的一方或者转包人要求按照合同约定支付管理费的，根据《建设工程司法解释》第4条的规定，不予支持。

53、发包人主张挂靠人与被挂靠人对工程质量承担连带责任的如何处理？

答：挂靠人以被挂靠人名义订立建设工程施工合同，发包人要求挂靠人与被挂靠人就工程质量承担连带责任的，应予支持。

（二十）苏州中级人民法院民二庭《关于涉建工程中项目经理等对外从事买卖、租赁等民事行为的责任认定》（2009年7月29日）

54、对“挂靠施工”的认识

何谓挂靠施工？指没有资质的实际施工人或资质低的施工人（即挂靠人）借用有资或质资质高的施工企业（被挂靠人）的名义承揽工程并向其交纳管理费的行为。表现形式：

Ⅰ、“内部承包型”，根本不具备建设工程施工能力的个人（俗称“包工头”）寻找一个符合项目要求的施工企业，由施工企业与发包人签订施工合同，施工企业任命或聘用个人为其员工，并委以施工负责人或项目经理职务，双方签订内部承包合同，约定由个人承担该工程项目的全部经济责任，负责组织施工所需的人、财、物及施工管理职责，施工企业负责处理与业主、监理等单位的对外事务，个人向施工企业缴纳内部承包管理费。

Ⅱ、“借用资质型”，低资质等级的施工企业有社会关系可以承建某工程项目，因此寻找符合建设项目要求的高资质等级的施工企业，并以高资质等级的施工企业名义参考投标中，标后与发包人签订建设工程施工合同，然后直接由低资质等级的施工企业实际施工。

法律层面对挂靠施工的态度：《建筑法》、《建设工程质量管理条例》等法律、行政法规明确禁止建筑施工企业的挂靠行为。最高人民法院的司法解释对此也持否定态度，认为挂靠施工合同无效。但挂靠人为了建设工程而对外签订买卖、租赁、借贷、定作等合同（这是我们讨论的重点）并不无效。

55、如果建筑施工企业与项目经理是挂靠施工关系，则项目经理对外从事买卖、租赁、借贷、定作等民商事行为是非职务行为，由此引发的纠纷如何确定责任主体和责任承担？

对于挂靠人（即实际施工人，俗称“包工头”，在实践中也有以项目经理身分出现）与第三人之间签订买卖、租赁、借贷、定作合同的民事责任，亦与挂靠人在签订合同时以谁的名义而有区别：

（1）挂靠人以被挂靠人或被挂靠人的分支机构（项目部、工程处）的名义对外签订合同，挂靠人和被挂靠人的法律责任。挂靠人一般均以项目部的名义与第三人签订合同时，此挂靠人和被挂靠人应承担何种法律责任，没有明确的法律规定。但对于责任主体，可以参照最高法院的规定。最高法院在《关于适用[中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见]第四十三条规定，个体工商户、个人合伙或私营企业挂靠集体企业并以集体企业的名义从事生产经营活动的，在诉讼中，该个体工商户、个人合伙或私营企业与其挂靠的集体企业为共同诉讼人。第五十二条规定，借用业务介绍信、合同专用章、盖章的空白合同书或者银行帐号的，出借单位和借用人为共同诉讼人。故挂靠人与被挂靠人可以列为共同被告，由名义经营者与实际经营者承担连带责任。由挂靠人和被挂靠人对第三人承担连带责任已被司法实践所接受，依据是《建筑法》第六十六条和最高人民法院《关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》第五条和江苏省高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第二十五条的精神，另外，江苏省高院《关于当前经济审判工作中若干问题的讨论纪要》中明确规定，无进出口权的法人用有进出口权的法人的进出口业务章对外签约的，将应两者列为共同诉讼当事人，承担连带责任；《关于修改<全省民事审判工作座谈会纪要>的通知》中规定，挂靠经营的机动车发生交通事故造成他人损害的，应由挂靠人和被挂靠人连带承担赔偿责任。

（2）挂靠人以自己的名义对外签订合同，挂靠人和被挂靠人的法律责任。当挂靠人以自己的名义与第三人进行交易时，在挂靠人与该第三人之间就形成了合同关系。按照合同相对性原则，合同在双方之间发生效力，而对合同以外的第三人不发生效力，因此，第三人只能依据其与挂靠人的合同向挂靠人主张权利，而不能要求被挂靠人承担责任。挂靠人以自己名义签订合同后，挂靠人不能以材料实际用于项目公司而要求被挂靠人承担责任，因为在此情况下，交易的名义主体与实质主体是一致的，不存披露委托人的事实，挂靠人应对自己的行为负责，不应当溯及基础的挂靠关系。只有存在表见代理的情况下，被挂靠人才承担任责，即虽然挂靠人以自己名义对外签订合同，但合同相对人有充分理由相信挂靠人是有代理权的且合同相对人是善意无过失的，则构成法律上的表见代理。比如，挂靠人先以被挂靠人的名义对外购买材料用于特定工程，由于交易多次发生，为简化交易过程，后挂靠人以自己的名义交易并出具凭证，因债务未清偿，合同相对人起诉，此时，合同相对人有充足理由相信挂靠人是有代理权的，故挂靠人和被挂靠人应承担连带责任。法官应责令合同相对人举证表见代理的事由。

第三人只起诉挂靠人或被挂靠人的，根据挂靠人或被挂靠人的申请，应依法追加挂靠人或被挂靠人为共同被告参加诉讼。

56、如何区分是上下级行政隶属关系还是挂靠施工关系？

答：可根据下列情形进行判断：

一是合同约定的施工企业与现场实际施工方之间有无产权关系；

二是合同约定的施工企业与现场实际施工方之间有无统一的财务管理；

三是合同约定的施工企业与施工现场的项目经理及主要工程管理人员（项目核算负责人、技术员、安全员、质量监督员）之间有无合法的人事调动、任免、聘用以及社会保险关系；

四是合同约定的施工企业与施工现场的工人之间有无合法的建筑劳动用工和社会保险关系。

若有之一，则是上下级关系；若无，则是挂靠关系。一般来说，挂靠人不是施工企业的职工，与施工企业没有行政上的隶属关系，不享受企业有关劳动保险待遇和工资待遇，与施工企业是平等的主体关系。

需要注意的是，无论是上下级行政隶属关系还是挂靠施工关系，都有可能以内部承包合同关系出现，但这不影响对上下级行政隶属关系还是挂靠施工关系的认定。

57、挂靠人以被挂靠人分支机构的名义擅自对外提供保证担保，保证合同的效力及挂靠双方民事责任的承担。

一种意见认为保证合同有效，由挂靠人承担保证责任。理由是挂靠人利用被挂靠人分支机构的名义对外保证担保已超出了挂靠双方因承接工程而所为挂靠意思表示的范畴，故挂靠人应对自己的行为负责。

第二种意见认为保证合同有效，由挂靠双方承担连带责任。依据是最高法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第43条规定。

第三种意见是保证合同有效，挂靠人承担保证责任，被挂靠人承担挂靠人不能清偿部分的赔偿责任。因为挂靠人与被挂靠人的挂靠关系毕竟与企业法人的分支机构是有根本区别的。企业法人的分支机构是非独立核算单位，不能对外承担民事责任，它如未经法人授权，擅自作保证则保证合同无效；而挂靠人是独立核算的民事主体，在保证合同上为担保意思表示的是挂靠人，故将保证人认定为挂靠人且合同有效比较适宜。

这个问题有待请示上级法院后予以统一。

（二十一）徐州市中级人民法院民四庭《关于审理建设工程施工合同纠纷案件的若干问题》

58、挂靠之后挂靠人怎样主张工程款？

不具有施工资质的挂靠人挂靠有施工资质的建筑施工企业，并以该企业的名义签订建设工程施工合同，应以被挂靠人名义主张工程款债权；被挂靠人怠于主张工程款债权的，挂靠人可以自己名义起诉要求发包人支付工程款，人民法院一般应追加被挂靠人为诉讼当事人。

59、挂靠之后发生的债务怎么承担？

因履行施工合同产生的债务，挂靠人与被挂靠人应承担连带责任。

60、挂靠人转包或分包，施工人向谁主张工程款？

挂靠人承揽工程后，以自己名义将工程分包、转包给他人施工，施工人应向挂靠人主张欠付工程款。

挂靠人承揽工程后，以被挂靠人名义将工程分包转包给他人施工，施工人明知挂靠行为的，其名义上的合同相对人为被挂靠人，实质上合同相对人为挂靠人，施工人对此存在一定过错。其主张工程欠款的应向挂靠人主张，被挂靠人承担补充责任。施工人不知挂靠行为的，挂靠人与被挂靠人承担连带责任。

61、哪些行为属于挂靠？

下列行为属于挂靠：

（1）没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的；

（2）有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的，包括资质等级低的借用资质等级高的，资质等级高的借用资质等级低的，相同资质等级相互借用的；

（3）专业分包的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位的，但建设单位依约作为发包单位的除外；

（4）劳务分包的发包单位不是该工程的施工总承包、专业承包单位或专业分包单位的；

（5）施工单位在施工现场派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人以上与施工单位没有订立劳动合同，或没有建立劳动工资或社会养老保险关系的；

（6）实际施工总承包单位或专业承包单位与建设单位之间没有工程款收付关系，或者工程款支付凭证上载明的单位与施工合同中载明的承包单位不一致，又不能进行合理解释并提供材料证明的；

（7）合同约定由施工总承包单位或专业承包单位负责采购或租赁的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备，由其他单位或个人采购、租赁，或者施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，又不能进行合理解释并提供材料证明的；

（8）法律法规规定的其他挂靠行为。

62、挂靠后质量保修责任谁来承担？

实际施工人挂靠有资质的建筑企业与发包人签订建设工程施工合同的，如果建设工程出现质量问题，发包人根据《合同法》第二百八十一条、《解释》第二十五条的规定主张实际施工人承担建设工程的质量保修责任的，应予支持，人民法院一般应追加被挂靠企业为当事人参加诉讼。

63、不具有施工资质的挂靠人挂靠有施工资质的建筑施工企业，与发包人签订建设工程施工合同，发包人不知挂靠情形的，该施工合同有效；发包人明知或应知挂靠情形的，该施工合同无效。

64、对名为内部承包合同，实为挂靠或转包关系的，按照实际法律关系处理。

（二十二）盐城市中级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的指导意见》

65、挂靠人为履行施工合同而与第三人发生买卖、租赁、借贷等纠纷，第三人以挂靠人、被挂靠人为被告提起诉讼，要求承担责任的，按下列原则予以处理：

（1）挂靠人明确以自己的名义与第三人交易，根据合同相对性原则，一般应当由挂靠人承担责任，但第三人有证据证明被挂靠人也应承担责任的除外；

（2）挂靠人明确以被挂靠人的名义（如持被挂靠人介绍信或委托书、盖有被挂靠人章印的合同等）与第三人交易或者第三人有理由相信挂靠人系以被挂靠人名义进行交易的，一般应当由被挂靠人与挂靠人承担连带责任，但被挂靠人有证据证明不应当承担责任的除外；

（3）挂靠人以被挂靠人的工程项目部、工程负责人等名义与第三人交易的，一般应当由挂靠人与被挂靠人承担连带责任，但被挂靠人有证据证明不应当承担责任的除外。

（二十三）沈阳市中级人民法院《建设工程施工合同纠纷审判实务相关疑难问题解答（2015）》（2015年10月22日经沈阳市法院第23次审判委员会讨论通过）

66、挂靠经营的特点及表现形式主要有哪些？

答：挂靠经营通常具备以下特征，即实际施工人以建筑施工企业的分支机构、施工队或者项目部等形式对外开展经营活动，但与建筑施工企业之间没有产权联系，没有统一的财务管理，没有规范的人事任免、调动或聘用手续；实际施工人自筹资金，自行组织施工，建筑施工企业只收取管理费，不参与工程施工、管理，不承担技术、质量和经济责任。

实践中常见的挂靠经营主要有以下几种情况：

（一）不具有从事建筑活动主体资格的个人、合伙组织或企业以具备从事建筑活动资格的建筑施工企业的名义承揽工程；

（二）资质等级低的建筑施工企业以资质等级高的建筑施工企业的名义承揽工程；

（三）不具有施工总承包资质的建筑施工企业以具有施工总承包资质的建筑施工企业的名义承揽工程；

（四）有资质的建筑施工企业通过名义上的联营、合作、内部承包等其他方式变相允许他人以本企业的名义承揽工程。

67、被挂靠单位是否应对挂靠人在施工过程中的转包行为承担责任？

答：

（一）挂靠人以自已的名义将工程转包，实际施工人订立合同时不知道挂靠事实，后实际施工人起诉要求被挂靠单位承担合同责任的，不予支持；

（二）挂靠人以被挂靠单位的名义将工程转包，实际施工人以挂靠人和被挂靠人为共同被告起诉的，一般应由挂靠人承担合同责任，被挂靠单位承担连带责任。但实际施工人签订合同时明知挂靠的事实，并仅起诉要求挂靠人承担合同责任的，由挂靠人承担责任。

理由：

一般情况下以合同相对性为原则，但挂靠人以被挂靠人名义将工程转包的，实际施工人在订立合同时名义上的合同相对人是被挂靠单位，实际上的合同相对人是挂靠单位，挂靠人和被挂靠单位应当承担连带责任。

（二十四）山东省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》

68、借用资质签订建设工程施工合同后分包、转包工程，与借用资质人订立施工合同的实际施工人能否向出借资质人主张工程价款？

答：没有施工资质的施工主体借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同无效，借用资质人以自己名义将工程分包、转包他人施工，实际施工人原则上仅可以向借用资质人主张工程价款。

（二十五）山东省高级人民法院民一庭《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》

69、借用资质的施工人直接向发包人主张工程款，如何处理？

答：通常情况下，借用资质的施工人只有在出借资质人怠于履行权利时，才能提起代位权诉讼。但发包人明知借用资质事实存在的，借用资质的施工人可以直接向发包人主张权利。

（二十六）广西自治区高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件涉及到实际施工人若干问题的解答（2012年）》

70、实际施工人起诉借用、出借建筑施工企业资质的当事人，应如何列当事人？

答：实际施工人起诉借用，出借建筑施工企业资质的当事人，借用、出借建筑施工企业资质的当事人列为共同被告。实际施工人仅起诉借用建筑施工企业资质的当事人的，应追加出借建筑施工企业资质的当事人为共同被告。实际施工人仅起诉出借建筑施工企业资质的当事人的，应追加借用建筑施工企业资质的当事人为共同被告。

（二十七）杭州市中级人民法院《关于审理建设工程及房屋相关纠纷案件若干实务问题的解答（2010年）》

71、如何区分建设工程施工过程中的挂靠与内部承包？

答：对于建设单位内部承包合同，应当认定为是工程承包人就其承包的全部或部分工程与其下属分支机构或职工签订的工程承包合同，属建筑施工企业的一种内部经营方式，法律和行政法规对此并不禁止，该承包人应对工程施工过程及质量等进行管理，对外承担施工合同的权利义务。当事人一方以内部承包合同中的承包方无施工资质为由主张该内部承包合同无效的，不予支持。而挂靠则是指实际施工主体借用有资质的建筑施工企业名义承揽建设工程，该实际施工主体与被挂靠企业间并不存在隶属或管理关系，构成独立主体间的承包合同关系，如果挂靠单位并无相应施工资质的，应认定该承包合同关系无效。因此，二者区分主要应从合同当事人间是否有劳动或隶属管理关系，承包工程所需资金、材料、技术是否由对方当事人提供等进行判断。

72、挂靠人以被挂靠人名义订立建设工程施工合同，因履行该合同产生的民事责任，被挂靠人是否应当与挂靠人一并承担连带责任？

答：挂靠人作为实际施工主体应对自己的施工内容承担相应的法律后果，被挂靠人虽未直接参与工程建设施工，但允许他人以自己名义承揽施工，也应负担该施工行为产生的法律后果。因此，当该建设工程施工合同向对方主张挂靠人与被挂靠人承担连带责任的，一般应予以支持。

（二十八）金华市中级人民法院《民事审判若干疑难问题讨论纪要（建设工程部分）》（2009年07月30日）

73、丙没有资质借用有资质的乙公司名义承包了某房地产公司的某楼盘工程，丙又将该楼盘工程中的单项工程以乙公司名义或者项目部、项目部经理名义分包给第三人施工，现第三人就交付工程款起诉丙、乙，丙、乙对欠付的工程款应承担何种民事责任？

答：实际施工人明知项目经理丙是挂靠乙公司借用乙公司资质承包该工程的，根据合同相对性原则，实际施工人只能向项目经理丙主张工程款。被挂靠人乙不承担责任。

（二十九）绍兴市中级人民法院《关于审理建筑领域民商事纠纷案件若干问题的纪要》

74、建筑施工企业与实际施工人签订的合同，实为挂靠经营合同或者转包、分包合同的，应根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》有关规定，审查认定合同是否有效？

答：对有效的合同，建设单位（发包人）与建筑施工企业（承包人）尚未结算工程款的，实际施工人向建筑施工企业（承包人）起诉要求结算并支付工程款的，应当根据其双方合同的约定；没有约定或者约定不明确的，按照《合同法》第六十一条、第六十二条以及《合同法解释（二）》第七条规定的交易习惯予以认定；

对无效的合同，双方就工程款的支付事宜，应参照合同约定的方式结算；没有约定或者约定不明确的，按照《合同法解释（二）》第七条规定的交易习惯予以认定。