《法学》2023年第12期要目

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《法学》2023年第12期要目

1.论作为实践样态的法律工程

姚建宗

2.从社会治理的参与者到社会治理的推动者

——基于“寻乌经验”司法治理模式的思考

虞浔

3.行政处罚权下沉乡镇的性质定位

——以《行政处罚法》第24条为分析对象

杨治坤

4.法院适用家庭教育指导令的制度优化

刘耀辉

5.具体犯罪保护法益的确定标准

张明楷

6.涉单位自然人犯罪合规的理据、边界与例外

董文蕙

7.合同关系中个人信息处理同意撤回权的限制与展开

杨芳

8.消费公益诉讼惩罚性赔偿金的归属与分配

——基于分配正义理念的跨法域研究

高旭

9.《人民陪审员法》第20条法官指示条款的程序化塑造

王星译

10.整体主义视野下债务催收行业的法律治理

冯辉

11.涉外法治视域下“适当联系”国际民事管辖权研究

黄志慧

1.论作为实践样态的法律工程

作者：姚建宗（海南大学法学院）

内容提要：从工程视角看，法律、法律实践与法律工程乃同一事物与事务，都必然运用个体理性、公共理性与技术理性及相应的实践智慧。作为实践样态的法律工程，既分别展现为法律工程设计、法律工程建造和法律工程运行三种独立形态，又以这三种形态逻辑上的前后相继整合构成一个独立且完整的法律工程样式。从法律工程的整体运行看，无论是工程设计还是工程建造都始终处于动态的完成进行时的延续过程中，而非静态的完成时的停止状态，因此法律工程就是进行中的法律实践。

关键词：法律实践样态；法律工程；法律工程设计；法律工程建造；法律工程运行

2.从社会治理的参与者到社会治理的推动者

——基于“寻乌经验”司法治理模式的思考

作者：虞浔（华东政法大学刑事法学院）

内容提要：“寻乌经验”是以赣州法院系统为代表的基层法院参与社会治理的生动实践，是导源于“寻乌调查”唯实求真精神的新时代司法治理模式。鉴于当前基层法院有效参与社会治理上面临着诸多困境，司法改革深化和社会转型升级的大背景下，传统的司法治理模式需要进行相应变革。借鉴“寻乌经验”治理的模式和做法，可以在创新发展中深化司法治理的角色定位，在内涵式发展中发挥司法治理的功能价值，在时代性发展中整合司法治理的社会资源，从而为基层法院深度参与基层社会治理贡献中国智慧。

关键词：寻乌经验；社会治理；司法治理；基层法院

3.行政处罚权下沉乡镇的性质定位

——以《行政处罚法》第24条为分析对象

作者：杨治坤（广东外语外贸大学法学院、区域法治研究院）

内容提要：行政执法权下放是适应基层治理走向善治的重要改革举措。然而，镶嵌于行政执法权链条中的行政处罚权下沉实践隐藏着无序的风险，学界对行政处罚权下沉的性质也存在诸多理论分歧。在现行宪法和组织法框架下，行政执法权下放的性质定位不能直接套用于行政处罚权下沉；宪法和组织法中关于乡镇人民政府职权的规定亦无法推导出乡镇人民政府具有行使行政处罚权的主体资格。行政处罚权下沉乡镇在本质上是一种适应事权改革的行政处罚权合作运行方式变革，其形式应当是行政委托。《行政处罚法》第24条规定不符合授权规范要求，行政处罚权下沉乡镇的方式只能解读为行政委托，需要完善行政委托的相应规则，以保障行政处罚权下沉乡镇人民政府的规范与有序。

关键词：行政处罚权下沉；乡镇人民政府；行政授权；行政委托

4.法院适用家庭教育指导令的制度优化

作者：刘耀辉（东南大学法学院，国家人权教育与培训基地东南大学人权研究院）

内容提要：家庭教育指导令是作用于恢复和补救家庭教育功能的救济性规则，在家庭教育干预体系中承担程序保障功能。《家庭教育促进法》实施以来，法院适用家庭教育指导令呈局部过热、整体偏冷的双面镜像，部分法院积极突破法定条件，降低标准、扩大范围泛化适用；更多法院基于治理效果、办案压力、保障机制等因素对该制度适用持保守态度，倾向选择性适用或者回避适用。这种状况的根源在于作为新制度的家庭教育指导令，存在基础理论准备不足和规范供给不足的两难困境。家庭教育指导令在主动司法特征和保护性、惩戒性属性方面尚未达成价值共识，难以指引法院准确适用；其制度规范内容不全面、不系统，形式粗犷，无法对法院适用指导令形成有效约束。完善家庭教育指导令制度，首先应确立儿童利益最大化、过责相当和辅助性等基本原则；其次，从实体和程序两方面完善制度规则体系，有效解决法院适用家庭教育指导令裁量空间过大、适用条件不具体、执行缺乏社会性支持等主要问题。

关键词：家庭教育指导令；救济性规则；儿童利益最大化；过责相当；辅助性原则

5.具体犯罪保护法益的确定标准

作者：张明楷（清华大学法学院）

内容提要：为了使法益概念发挥应有的机能，必须妥当确定具体犯罪的保护法益。法益的要保护性、法益的特定性、法益的融洽性与法益的可判断性，是确定具体犯罪保护法益的四个重要标准。禁忌与安全感缺乏要保护性，但国民的信赖、意志活动自由具有保护的必要性；此类犯罪中具体犯罪的保护法益不应当与彼类犯罪中具体犯罪的保护法益相同，不能因为不同的具体犯罪同属于某一类罪，就简单地将同类法益确定为具体犯罪的保护法益。对具体犯罪保护法益的确定，必须与具体犯罪的构成要件、不法程度相融洽，从而使保护法益与构成要件保持协调，而不存在任何例外。对具体犯罪所确定的保护法益必须具有经验的实在性，法益内容不能过于抽象和模糊，不应具有综合性与不确定性。

关键词：保护法益；法益的要保护性；法益的特定性；法益的融洽性；法益的可判断性

6.涉单位自然人犯罪合规的理据、边界与例外

作者：董文蕙（华南理工大学法学院）

内容提要：我国涉案企业合规的案件范围包括与企业经营密切相关的自然人犯罪案件，实践中此类案件却被不当扩张适用，加剧了对合规改革的质疑，应以“涉单位自然人犯罪”概念来框定其合理边界。单罚制模式下的涉单位自然人犯罪是齐备了单位犯罪的行为要素和意志要素，但刑法规定只追究自然人刑事责任的犯罪；双罚制模式下的涉单位自然人犯罪是具备单位行为法律外观、组织体致罪缺陷和欠缺单位意志的自然人犯罪。涉单位自然人犯罪的企业虽无刑事责任却需承担组织体责任，将其纳入“刑行一体化”的涉案企业合规并不违反责任主义原则；单位中的自然人犯罪欠缺单位不法行为并不存在组织体责任，不应适用涉案企业合规，因而在涉案企业主动请求和企业有强制性合规义务的情形下，应允许例外考量。涉案企业合规作为“强制的自我规制”蕴含着“权利－权力”之法权结构的冲突和平衡，因此需警惕制度滥用。实践中任意扩大案件适用范围，将企业合规激励效果不当转移分配至自然人的做法违背了罪责原则，使合规不起诉变异为放任主义的替代措施，损害了刑法权威，应予以纠正。

关键词：涉单位自然人犯罪；企业合规；强制型合规；关联型合规

7.合同关系中个人信息处理同意撤回权的限制与展开

作者：杨芳（海南大学法学院）

内容提要：《个人信息保护法》第15条赋予信息主体随时无条件、无负担地撤回信息处理同意的权利。然而，当同意信息处理正是信息主体的合同义务时，撤回权对合同的拘束力和履行构成冲击，因此应当对现有规范进行妥适解释和调整，以限制撤回权制度对合同关系的影响。撤回权的适用范围应当限定于个人信息处理行为对人格和财产存在加害高风险且既有人格权保护规则对此存在保护不足的合同场景，即主要限定在消费者合同和劳动合同情形。人格标志商业利用并非需要个人信息保护法事先防范机制介入的风险领域，人格标志许可使用合同中的人格权人也非处于弱势地位，撤回权因此不适用于人格标志许可使用合同。信息主体有权事先放弃撤回权。在撤回权行使后，以同意信息处理为对待给付的双务合同的效力不受影响；撤回属于履行迟延型违约；信息主体因不具可归责事由而不承担违约损害赔偿责任，也无需赔偿信赖利益损失；合同相对人在一定条件下享有解除权。

关键词：个人信息；同意；撤回权；解除权

8.消费公益诉讼惩罚性赔偿金的归属与分配

——基于分配正义理念的跨法域研究

作者：高旭（北京大学法学院）

内容提要：消费公益诉讼惩罚性赔偿金的归属和分配在实践层面颇为混乱，收归国库的通行做法也受到学界的普遍质疑。惩罚性赔偿数额分享制度赋予政府收取部分赔偿金的权利，但该制度以私人执法为依托，其合宪性基础与我国的公共执法模式存在偏差，无法直接移植。在公共执法模式下，将惩罚性赔偿金收归国库面临一系列合法性难题，难以圆融于我国的公法体系。数额分享制度以分配正义为价值指引，新近理论更加关切惩罚性赔偿金的分配与使用如何更好地追求社会效益。通过对数额分享制度价值基础及其沿革理论的借鉴，我国公共执法模式下惩罚性赔偿金的归属及分配机制可通过接驳社会法的基本范畴予以建构：对于消费者的损失，惩罚性赔偿金可作为资金来源建立社会补偿机制；在权属安排上，惩罚性赔偿金不宜通过财政工具调整，应界定为社会产权并选择适宜的组织管理形式；在国家职能层面，法院应秉持能动司法和协商性司法理念，检察院等代表公共利益的主体应履行监督义务，共同参与建立适宜的管理模式和高效的偿付程序，从而推动惩罚性赔偿消费公益诉讼的社会化转向。

关键词：消费公益诉讼；惩罚性赔偿；数额分享制度；公共执法模式；社会补偿；社会产权

9.《人民陪审员法》第20条法官指示条款的程序化塑造

作者：王星译（华中科技大学法学院）

内容提要：我国刑事司法实践中“陪审流于形式”的弊象饱受诟病，而在制定法层面，法官与人民陪审员的“权力失衡”使“参审虚化”现象进一步加剧。2018年《人民陪审员法》第20条模糊地规定了法官对人民陪审员的指示义务，缺少可具操作性的程序指引。欧陆事实问题清单制度和英美陪审团指示规则并非解决我国司法顽症的最佳路径。法官指示的理论基础（或曰义务来源）在于实质真实发现，而非贯彻司法民主。为防止法官滥用指示权，有必要对《人民陪审员法》第20条作限缩性解释，即指示内容仅限于与罪责实体事实、证据适用相关的特定法律问题；指示作出仅限于合议庭评议环节。同时，还应当确立判断指示是否适当的“形式+实质”的双重审查标准，并辅之以程序救济机制。

关键词：人民陪审员；法官指示；合议庭评议；实质真实发现

10.整体主义视野下债务催收行业的法律治理

作者：冯辉（对外经济贸易大学法学院）

内容提要：债务催收是金融市场体系的内在组成部分，具有重要的经济和社会功能。在债务人违约与债务人保护之间、催收的个别化实践与标准化监管之间、催收对债务人及第三人信息的依赖与法律及监管对个人信息的严格保护之间，存在一定的冲突和矛盾，这既是催收被“污名化”的根源，也是当前监管的困境所在。债务催收的法律治理应从具体行为监管转向行业整体治理，具体包括：将催收机构定位为金融中介服务机构，推进专门立法，由金融监管机构作为行业主管机构；构建催收机构及催收人员的市场准入机制，对催收商业模式予以适度干预，完善具体催收行为的标准化并强化行业自律监管；构建催收行为中的个人信息处理规则，明确催收机构联系第三人的条件、范围和内容；允许催收机构从事借贷信息中介、小额贷款和不良资产处置等业务的混业经营，并构建类型化的风险控制规则；促进信用贷款行业监管、个人破产重整和清算等配套制度的完善。

关键词：催收行业；催收标准；混业经营；法律治理

11.涉外法治视域下“适当联系”国际民事管辖权研究

作者：黄志慧（中南财经政法大学法学院）

内容提要：新修订的《民事诉讼法》引入了“适当联系”国际民事管辖权，开启了我国适度扩张人民法院国际民事管辖权的新时代。“适当联系”国际民事管辖权不为国际法禁止，亦回应了国际民事管辖权理论基础的变迁，从而构成其作为中国主体性涉外法治话语的正当性依据。在涉外法律体系建设中，“适当联系”国际民事管辖权具备替代国内民事管辖规则的类推适用、供给与国内法域外适用条款相衔接的司法管辖规则以及填补必要管辖权功能空缺之体系效应。从提升涉外执法司法效能出发，“适当联系”国际民事管辖权规范的适用，应运用利益衡量方法厘清联系标准的认定，并利用协调国际民事管辖权冲突的法律制度对其合理限缩。作为我国推进涉外法治体系建设的重要举措，妥善实施“适当联系”国际民事管辖权规范，不仅有助于维护本国民商事利益，也是参与民商事争议全球治理的重要途径。

关键词：国际民事管辖权；适当联系；涉外法治；过度管辖；体系效应

《法学》是华东政法大学主办的中文法学类期刊，也是全国为数不多的法学理论类月刊，创刊于1956年。本刊已逐步形成“紧贴现实发展、冲击法学前沿、反对无病呻吟、彰显学理深度、论证严谨规范、文字清新易懂”的用稿特色。

责任编辑 | 王睿

审核人员 | 张文硕 韩爽

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