PPP、特许经营项目股权重组失败,投资人的出资款应如何处理？

前言

PPP、特许经营项目从项目前期论证到项目顺利落地开展建设运营的过程中，绝大部分项目都会经历或多或少的困难与障碍，情况严重时，可能需要以引入新的投资人的方式挽救项目困境。如果PPP、特许经营项目因第三方投资人的介入需要对项目公司进行股权重组，且各方已就项目公司资本金出资等事项达成一致，但最终项目仍未能摆脱困境，这种情况下，参与股权重组各方之间的出资纠纷应当如何处理？我们可以从一则案例中一探究竟。

——周月萍 孟奕

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一、裁判要旨

二、案情概览

三、裁判规则解读

四、启示和建议

一、裁判要旨

交建集团与项目公司、城乡公司合同纠纷【（2018）最高法民申4710号、（2018）吉民终313号】

第三方投资人与项目公司原股东签署有关股权转让的意向协议、并已经实际代该项目公司股东履行对项目公司的实缴出资义务，但因项目已经提前终止、项目公司未实际开展经营活动，该笔资金不应当被认定已经转化为对项目公司的出资；且因项目提前终止，项目公司及项目公司股东占有该笔款项已经失去法律依据，应当予以返还。

二、案情概览

1、2016年10月，文旅公司（甲方），园林公司、国基公司、城乡公司（乙方），签订《项目合资经营协议》，双方同意出资成立项目公司，注册资本为8亿元，其中文旅公司认缴20%，园林公司15%、国基公司1%、城乡公司64%。

2、2017年1月16日，项目公司注册成立。

3、2017年4月20日，管委会发布《公告》：根据项目公司章程规定，各股东应在公司成立后一个月内将其认缴的出资额的10%缴纳到位。虽经多次催告，但中标联合体部分成员未依约缴纳出资，并且联合体成员之间存有分歧，没有与管委会签订项目PPP协议。

图1：大事记

4、交建集团、城乡公司、中财公司签订《重组框架协议》，约定中财公司持有城乡公司100%股权，城乡公司持有项目公司64%股权。中财公司将其持有的城乡公司股权转让给交建集团，交建集团成为城乡公司的控股股东。

5、2017年4月24日，交建集团、城乡公司、中财公司签订《重组框架协议之补充协议》，各方达成如下条款：城乡公司在项目公司的出资5120万元义务，由交建集团代为履行。交建集团将5120万元存入城乡公司账户后，由城乡公司再通过银行转账方式存入项目公司账户。项目恢复后，中财公司将其持有的城乡公司股权转让给交建集团。项目恢复未果，三方合作终止。出现下列情形之一的，本协议终止：项目未能恢复的；经三方协商一致书面同意的；任何一方发生根本性违约的，守约方可以解除本协议。本协议终止的，相关所有协议终止，各方应恢复原状，且不承担违约责任。

6、2017年4月28日，交建集团将5120万元电汇至城乡公司，同日，城乡公司将5120万元电汇至项目公司。

图2：项目公司股权结构及资金流转路径

7、2017年9月5日，管委会《新区主任办公会议纪要》明确：“同意不再采用PPP模式推进项目，以其他方式实施后续项目建设。”

后，各方就交建集团已支付款项的退还产生争议，引发本案诉讼，交建集团请求法院判令：1、城乡公司、项目公司返还交建集团代为出资5120万元及资金占用期间利息（自2017年5月29日起按照年利率6%支付资金占用期间利息）；2、由城乡公司、项目公司承担本案的诉讼费。

三、裁判规则解读

（一）第三方代项目公司股东向项目公司履行实缴出资义务，但因项目已经提前终止、且项目公司未开展经营活动、未出具股东出资证明等文件，该笔资金不应当认定已经转化为对项目公司的出资。

《重组框架协议》及《重组框架协议之补充协议》约定：中财公司将其持有的城乡公司的70%股权转让给交建集团，交建集团成为城乡公司的控股股东；为挽救案涉项目，城乡公司应付项目公司实缴出资5120万元，由交建集团代为履行，在交建集团将5120万元汇给城乡公司的当日，城乡公司即将该款汇至项目公司。分析合同当事人签约时的真实意思表示，可以认定5120万元应为交建集团取得城乡公司股权的部分对价，且虽然交建集团代城乡公司给付的5120万元名义上为出资款，但项目公司未向城乡公司及交建集团出具出资证明文件，且项目公司未开展经营活动即终止，故该款实际上尚未转化为对项目公司的出资，其性质仍为公司之间的往来款。

（二）因项目提前终止，项目公司及项目公司股东占有该笔款项已经失去法律依据，应当予以返还。

首先，2017年9月5日《新区主任办公会议纪要》确认不再采用PPP模式推进案涉项目，四方签订合资经营协议的合同目的确定不能实现，基于四方合资经营协议而设立的项目公司在未开展任何经营活动情形下确定不能实现项目公司设立目的。因此，《重组框架协议》《重组框架协议之补充协议》约定的“本协议终止的，相关所有协议终止，各方应恢复原状，且不承担违约责任”的合同条款适用条件成就。

其次，《重组框架协议》及《重组框架协议之补充协议》约定：中财公司将其持有的城乡公司的70%股权转让给交建集团，交建集团成为城乡公司的控股股东。协议签订后，城乡公司并未办理股权变更登记手续，也没有证据证明中财公司已履行合同将其股权交付给交建集团、或者交建集团已经实际行使城乡公司大股东权责。

最后，本案各方均认可，项目公司自设立未开展任何经营活动。交建集团与中财公司、城乡公司签订《重组框架协议》及《重组框架协议之补充协议》时签约目的确定无法实现。

综上，虽然项目公司与交建集团未有合同关系，且款项为城乡公司打入项目公司，但项目公司占有交建集团代城乡公司支付的5120万元，已失去法律依据，根据《中华人民共和国民法通则》第九十二条“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人”的规定，应予以返还给交建集团。

（三）项目公司及项目公司股东怠于返还失去占有法律依据的款项，应当承担逾期支付利息。

2017年9月5日，《新区主任办公会议纪要》确定不再采用PPP模式推进案涉项目，故此时案涉项目即确定未能恢复，《重组框架协议之补充协议》应予终止。对于协议终止前的利息损失，按照约定城乡公司不应承担责任，但协议终止后，城乡公司应立即承担恢复原状的义务，将款项返还给交建集团，但其怠于履行义务，一直未将款项返还给交建集团，对此给交建集团造成的损失应负责任。参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款（一）项的规定，城乡公司应承担自2017年9月6日至实际给付之日按年利率6%计算的利息。

四、启示和建议

1、PPP、特许经营项目开展股权重组时，合作各方需要就资金的支付和退还、资金成本和违约责任等事项进行明确约定。

PPP、特许经营项目开展股权合作引入新的投资人，往往是因为项目在建设、运营过程中遭遇了困难，新的投资人的引入工作具有一定的紧迫性，政府方、原社会资本方、新的投资人三方在协商合作条件时可能无法做到面面俱到。尽管如此，由于无法确保挽救项目，因此各方在协商关于项目公司股权重组的合作条件时，仍需要就新投资人资金支付路径、未能达成合作情形下新投资人资金的退还、资金成本、各方违约责任等事项进行明确约定。

对于政府而言，新投资人的引入不应豁免中标投资人在项目项下的投资责任和相关出资义务；对于中标投资人而言，也应同步考虑在引入新投资人后项目仍无法实施的退出机制。对于新投资人而言，除了应当注意约定在项目无法实施情形下其资金及资金成本的退还，为避免上述案件中发生的争议，还可以考虑对于该笔出资的定性（借款还是股权转让对价）予以明确。

2、新的投资人为及时确认股东地位、享受并行使股东权利，应当在出资后要求项目公司尽快出具出资证明文件、修改股东名册、办理工商变更登记手续。

如果新的投资人能够与政府方、原中标社会资本方就PPP、特许经营项目的股权合作各项事宜达成一致，并通过受让部分/全部原社会资本方所持项目公司股权的方式加入PPP、特许经营项目合作成为项目公司股东的，为了确保自身利益，应当在向项目公司实缴出资后，要求项目公司尽快出具出资证明文件、修改股东名册并及时办理项目公司股东的工商变更登记手续。通过上述动作，新的投资人方能够及时确认项目公司股东地位、享受并行使项目公司股东权利，以合规方式参与PPP、特许经营项目的建设、运营维护、移交等工作，充分发挥自身优势以帮助项目尽快摆脱困境、走上正轨。