未取得版号发行网络游戏是否构成犯罪？

本文从法益损害性、构成要件符合性、刑事处罚必要性等三个方面，对未取得版号发行网络游戏是否构成犯罪进行分析，以期得出较为可靠的论证结论。

作者 | 鲁永峰

编辑 | 布鲁斯

近年来，由于公安机关对某些未取得版号发行网络游戏的行为进行刑事立案查处，不少游戏行业从业者对此表示担忧，公安机关的执法行为也引发了诸多争议。法律人士最主要的特征之一，就是在任何法律问题上，他们总会站成意见相左的两队。诚如所言，法律从业者对上述问题也存在针锋相对的两种意见，罪与非罪。这种模糊性和不确定性，进一步加剧了法律适用上的莫衷一是、无所适从。法律适用上的不确定性将导致行业的混乱和执法的恣意。因此，不论是对游戏行业从业者还是司法机关而言，均有必要对上述问题进行深入分析和认真研究。

为此，本文从法益损害性、构成要件符合性、刑事处罚必要性等三个方面，对未取得版号发行网络游戏是否构成犯罪进行分析，以期得出较为可靠的论证结论。需要特别说明的是，本文所讨论的对象，仅仅是指程序上未经版署审核通过获批版号的网络游戏，而不包括游戏内容本身存在诸如涉黄涉赌涉诈以及其他违法内容的网络游戏。

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首先，从法益损害性上看，未取得版号发行网络游戏损害了国家对出版活动的管理秩序，对出版行业集体法益构成损害。

刑法的目的是保护法益，对法益的损害，成为刑法禁止的根据。国家制定版号制度，为了加强对出版活动的管理，发展和繁荣出版产业和出版事业，保障公民依法行使出版自由的权利，促进社会主义精神文明和物质文明建设。为此，国家将出版活动的社会效益放在首位。出版行为的社会效益即是刑法保护的集体法益。版号审批制度的初衷，是为了传播进步的科学技术和文化知识，弘扬优秀文化，促进文化交流，丰富和提高人民的精神生活。

对此，国务院出台《出版管理条例》及一系列管理制度，构建出版市场的管理秩序。为加强对出版活动的管理，2018年3月中共中央印发《深化党和国家机构改革方案》，将原国家新闻出版广电总局的新闻出版管理职责划入中央宣传部。由此可见，出版活动的管理秩序，是国家对文化市场的一项重要管控职能。对于未经许可擅自从事出版活动的行为，根据行政法规规定，既可以由出版行政主管部门依照法定职权予以取缔，也可以依照刑法关于非法经营罪的规定移送司法部门处理。

在司法实践中，对于未经许可擅自出版书刊的行为，只要情节达到严重或特别严重的情形，如发行数量或非法经营数额达到一定标准，即按照非法经营罪进行处理。

如广州市中级人民法院二审的崔京哲、刘海芳、许春花、孙克文非法经营案，法院认为上述被告人违反国定规定出版、印刷书籍的行为，扰乱市场秩序，情节特别严重（非法印刷、出版书籍18000册，销售金额158000元），其行为均构成非法经营罪。在湖南省长沙市，被告人涂纪国在未取得出版资质的情况下擅自出版小学生配套作业本、练字本，情节特别严重（现场扣押92925册，违法所得金额10万元），被当地法院判定构成非法经营罪。根据裁判文书网查询情况，类似判例不在少数，不胜枚举。

从行为模式上看，出版书刊与出版游戏并无实质区别。司法机关对于未经许可擅自出版书籍的行为，只要出版物数量或经营数额达到一定标准，均认为严重扰乱市场秩序，按照非法经营罪进行处理。同理，网络游戏作为电子出版物，未取得版号即上线发行的行为，如果下载、传播数量或者经营数额达到司法解释规定的标准，其社会危害性与上述出版书籍行为相当，均对出版行业的集体法益构成严重损害。

综上，从法益损害角度看，出版活动的管理秩序作为国家重要保护法益，任何未经许可擅自从事出版活动的行为均为法律所禁止。未取得版号发行网络游戏，毫无例外，也扰乱了国家对出版市场的管理秩序。如前所述，出版市场的管理秩序，关涉出版活动的社会效益，故该行为会造成出版行业集体法益的损害。

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其次，从构成要件符合性上看，未取得版号发行网络游戏既违反国家规定，也落入刑法规制范围，具有行政、刑事双重违法性。

根据国务院《出版管理条例》第二条之规定，出版物包含报纸、期刊、图书、音像制品、电子出版物等；第六十一条规定，未经批准，擅自从事出版物的出版、印刷或者复制、进口、发行业务，假冒出版单位名称或者伪造、假冒报纸、期刊名称出版出版物的，由出版行政主管部门、工商行政管理部门依照法定职权予以取缔；依照刑法关于非法经营罪的规定，依法追究刑事责任。

《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条规定，违反国家规定，出版、印刷、复制、发行本解释第一条至第十条规定以外的其他严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第（三）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。

上述解释第十五条规定，非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行业务，严重扰乱市场秩序，情节特别严重，构成犯罪的，可以依照刑法第二百二十五条第三项的规定，以非法经营罪定罪处罚。

需要说明的是，根据1999年12月25日《刑法修正案》，刑法第二百二十五条增加一项作为第三项，原第三项作为第四项。因此上述解释中规定的“依照刑法第二百二十五条第三项的规定”应为现在的“依照刑法第二百二十五条第四项的规定”。

上述解释第十一条，将内容本身违法的出版物，如含有侮辱诽谤、歧视、淫秽内容等排除在外，针对的是未取得版号的非法出版物。第十五条针对的出版物本身可能并不违反国家规定，只是出版程序不合法，如出版单位不符合要求等。

网络游戏属于电子出版物，根据《出版管理条例》，未取得版号发行网络游戏可以根据刑法规定以非法经营罪追究刑事责任。根据司法解释，只要违反国家规定，即使出版物内容不违法，但未经审批擅自从事出版活动或出版程序不合法，均可以按照非法经营罪进行定罪处罚。

国务院制定的《出版管理条例》是行政法规，属于国家规定。该条例对未经许可擅自从事出版活动的行为，在法律责任部分，对追究刑事责任进行了提示性规定。据此，行为人出版发行网络游戏时，应当知道如果没有取得版号，可能会被追究刑事责任，刑事司法解释也对此进行了明确。因此，没有取得版号即上线发行网络游戏，既具有行政违法性，也具有刑事违法性，可以按照非法经营罪进行定罪处罚。

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再次，从刑事处罚必要性上看，未取得版号发行网络游戏危害后果难以从行政法角度进行禁止和预防，具有刑事处罚必要性。

网络游戏通过信息网络进行传播，传播的数字化和快捷性，使得网络游戏一经上线即能在瞬间传递给不特定多数受众。加之信息网络的普及性，使得民众可以不受地域空间和时间限制，快速获取游戏产品。无论是在空间上、时效性和传播速度上，通过信息网络出版发行游戏比出版传统书刊具有更大的影响力。鉴于此，国家对于网络游戏的上线发行制定了诸多规定，并以版号审批制度来调控游戏出版活动，确保游戏出版活动符合社会效益需求。

刑法作为保障法，对法益的保护秉持的是补充性的保护原则。因此，一般性损害法益的行为，并不会纳入刑法调整范围。只有当行为的危害方式和对法益的损害程度通过行政法规、民事法律不足以规制和禁止时，刑事法律才有介入的必要。如前所述，通过信息网络进行传播的网络游戏，比线下出版发行纸质书刊相比，传播范围更大、传播速度更快。未经批准线下出版发行纸质书刊，情节严重的，按照非法经营罪处罚，因此，线上发行未取得版号的网络游戏达到情节严重情形当然也有必要按照非法经营罪论处。

从游戏行业发展情况来看，单个网络游戏作品下载量可以达到几万次、几十万次甚至上亿次，月流水从几万、几十万到几千万甚至过亿的产品也为数不少。如未经许可擅自出版上线发行网络游戏，其造成的危害后果往往较出版发行传统纸质书刊更为严重。正因为此，国务院在制定《出版管理条例》时，对未经批准从事出版物的出版行为，在规定行政处罚责任后，明确对该行为依照刑法非法经营罪的规定进行处罚。可见立法者在制定规则时，已经预见到行政执法难以对行为人进行有效规制，所以对适用刑事法律进行明确的提示性规定。

综上所述，未经批准出版发行网络游戏，损害了出版行业的市场秩序，损害了文化市场的集体法益。而且，国务院行政法规对未经批准擅自出版发行的行为明确规定可以按照非法经营罪进行处理。最高法院对擅自出版非法出版物或非法从事出版行为适用刑法第二百二十五之规定进行了解释，并明确了具体适用条件。就法益损害后果而言，发行没有版号的网络游戏与发行没有版号的书刊没有实质区别，前者损害后果可能更为严重、行为更难以规制。因此，未取得版号发行网络游戏，违反国家规定，损害了文化市场的集体法益，且根据行为方式及损害后果确有刑事处罚之必要性，构成刑事犯罪，可以按照非法经营罪定罪处罚。

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