首封债权人的优先性应当如何体现

作者：秦潇，江苏省南京市江宁区人民法院。

执行参与分配程序中首封债权人的优先性

文/秦潇

导读：首封债权人仍然属于普通债权人，只是因其首先向法院申请查封，实现了对执行财产的首先控制，从而获得分配上的优先性，实践中主要表现为分配程序、比例上给予适当优待，而非类似抵押权的优先受偿。这既符合我国当前实体法的基本原则和规定，也能积极回应执行实务的迫切需求，具有现实可行性，属于对待分配财产的二次分配，因此必须严格控制优待比例，并合理确定计算方式，以体现实质公平，避免造成新的不公。

一、首封债权是否具有优先性？

我国尚未完全建立个人破产制度，被执行人为公民或其他组织等不具备破产主体资格的，案件无法进入破产程序。此时，实体法上的债权平等就需要执行程序中的参与分配制度予以落实与保障。因此，参与分配主要解决普通债权的公平受偿问题，包括分配顺位和分配比例，在一定程度上承担着破产制度的功能补充。

关于待分配执行财产的分配顺序，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下简称《民诉法解释》）第五百一十条之规定，在扣除执行费用，并清偿应当优先受偿的债权后，对于普通债权，原则上按照其占全部申请参与分配债权数额的比例受偿。执行费用和优先债权的受偿因有明确的法律规定，案款的计算和发放均不会有太大问题，主要争议在于普通债权的分配。尽管各普通债权就其性质本身而言是平等的，但是各普通债权人在主张债权的过程中所付出的成本却可能千差万别，比如首先向法院申请查封，实现对财产有效控制的债权人（以下简称首封债权人），就明显区别于其他坐等分配的普通债权人。其能否因此获得分配上的优先性，便成为一个值得深入探讨的问题，也给司法实践留下了较大的探索空间。

支持观点认为，执行程序处置的只是被执行人当前已知的程序性财产，并非所有财产，其他尚未查控到的财产不在本次处置和分配之列。对首封债权人赋予分配上的优先性，不仅符合大众多劳多得的朴素正义观，也有利于激发债权人查找被执行人财产的积极性，破解执行财产查控难的困境。而反对观点则认为，优先权的确立须源于法定，给予普通债权以分配特权，于法无据，因此首封债权不具有分配上的优先性。如《上海市高级人民法院关于印发〈上海市高级人民法院执行局、执行裁判庭联席会议纪要（二）〉的通知》（沪高法执〔2018〕7号）第五条的意见就作出了相关规定。

考虑到司法解释的法律地位，在缺乏上位法依据的情况下，由执行规定创设一个新的优先权合法性存疑。但是，执行实务中的诸多情况却要求对上述争议问题作出合理的回应，并对首封债权人能否获得分配上的优先性予以明确。

二、首封债权人的分配优先不等于优先受偿

从域外立法看，有些国家明确规定，查封可使申请人直接获得担保物权。如德国诉讼法规定，债权人通过抵押和登记获得对保全物的扣押质权与保全抵押权。 法国1991年7月通过的民事执行程序法也建立了裁判抵押权，债权人在依据裁判获取登记后，可获得抵押权的顺位。因此，有观点认为，使首封债权人对查封物获得担保物权，从而享有分配上的优先性，不仅具有理论基础，更有巨大的现实意义。然而，这种观点更多地是基于执行效果意义的假设和推定，在法律适用上还存在诸多的障碍。

首先，债权平等理念和优先权法定原则已为各国立法和司法普遍适用，难以突破。债权平等的本质是要求性质相同的债权均有机会参与被执行人的财产分配，而对于普通债权而言，除了执行名义不同之外，法律属性上并无特殊差别，理应居于同一清偿顺位。而何种权利可以进阶为优先权等级，必须由法律明确规定，即优先权的法定性。如果承认首封债权人的优先受偿权，实质上是创设了一个法外优先权，于法无据。

其次，司法查封的“担保物权效力”法律依据不足。从我国现行法律规定来看，查封并不具有上述实体法上的物权效力，而是一种程序意义上的行为禁止效力。如广东省清远市中级人民法院（2019）粤18民终384号判决书中表示：“申请财产保全在先的行为并不是在参与分配程序中获得优先分配的依据。首先，财产保全制度是为了防止债务人在诉讼期间恶意转移或处分财产导致日后判决难以或无法执行而设立的一种强制措施，目的是为了日后执行，并非是对申请人权利的担保……因此，当被执行人有多个债权人且其财产不足以清偿其全部债务时，申请保全在先的债权人并不对保全的财产享有法定的优先受偿权，被执行人被保全的财产应当由适格债权人公平受偿。”

三、首封债权人的优先性应体现为程序上的适当优待

综上，在当前我国实体法尚未赋予司法查封以担保物权效力的情况下，对于执行款的参与分配，仍应遵循普通债权平等的基本原则。直接赋予首封债权人以实体法上的优先受偿权，实则混淆了程序法和实体法的区别，且缺乏理论和现实依据，应予摒弃。而作为一种折衷主义的分配优待，则既能缓解普通债权平等性和多劳多得朴素正义观的矛盾，也符合我国当前实体法的规定和司法实践，且不违反优先权法定和普通债权平等的基本原则。只是在普通债权的范围内，对个别债权进行程序上的适当微调，本质上仍是一种程序上的优先，体现了利益衡量原则。其理念核心为，当债权人参与到其他执行案件中，分配他人通过程序努力而获得被执行人财产的同时，必须尊重他人的程序利益付出，而非简单的“搭便车”。

（一）优待方式

1. 预留分配份额。根据《民诉法解释》第五百零八条之规定，债权人参与分配的前提是已取得执行依据。但是在实践中，往往会遇到在参与分配申请截止日前，首封债权人尚未取得执行依据的情况，如果据此驳回其申请，直接将变价款分配给其他债权人，显然难以让人接受。因此，在制作分配方案时，应充分考虑首封债权人的贡献，结合其诉讼请求，预留相应的份额。如江苏省高级人民法院《关于正确理解和适用参与分配制度的指导意见》（以下简称《江苏高院意见》）第六条就规定，对于未取得执行依据的首封债权人，应根据其在诉讼、仲裁或者公证程序中请求给付的债权数额预留相应的财产份额。

2. 获得永久性参与分配权利。上述《江苏高院意见》第十三条认为，对于首封债权人，无论其是否取得执行依据，都应当通知该债权人参与分配，且对于无法通知的，也要和法定优先权一样，预留分配份额。而其他轮候查封债权人，只有取得执行依据才应当被通知参与分配，且经通知未申请参与分配的，则视为放弃参与分配权利。

3. 提高分配比例。主要表现为，对于待分配财产，可以适当提高首封债权人的分配比例。实务中，除了上述《江苏高院意见》之外，《浙江省高级人民法院执行局关于印发〈关于多个债权人对同一被执行人申请执行和执行异议处理中若干疑难问题的解答〉的通知》（浙高法执〔2012〕5号）（以下简称《浙江高院意见》）第十三条也规定：“首先申请财产保全并成功保全债务人财产的债权人在参与该财产变价所得价款的分配时，可适当多分，但最高不得超过20%。”《北京市高、中级法院执行局（庭）长座谈会（第五次会议）纪要——关于案款分配及参与分配若干问题的意见》第十五条则规定：“对该债权人因申请财产保全所支出的成本及其损失，视具体情况优先予以适当补偿，但补偿额度不得超过其未受偿债权金额的20%。”

（二）优待比例

司法实践普遍认为，给予首封债权人优待的比例为不超过其按债权比例分配时应分得款项的20%。在20%的范围内，具体应确定为多大比例，则并无统一明确的标准。这就需要执行法官综合多方面的因素谨慎取舍，以做到合法合理、公平公正。

从一些地方性司法文件来看，关于能否给予优待及优待比例的确定，应考虑的因素主要有：（1）债权人的付出对于财产控制的实质有效性和必要性。而对于法院依职权查控所控制的财产，即使查封登记在先，也不应在优待之列。（2）债权金额的大小。如果首封债权金额本身比较大，则应适当降低比例。否则，因优待而多分的部分，就很有可能会超过大多数其他普通债权分得的数额，有失公平。（3）控制财产的贡献力大小，即首封债权人获得多大比例的优待，取决于其为控制财产作出了多大的贡献。因此，对于确有实质贡献的债权人，需要综合衡量财产本身的隐蔽性，查控财产难度、专业性、复杂性及其所支出成本等多重因素。纳入考虑的因素越多，作出判断的准确性和公平性也越高。

（三）计算方式

首先需要明确的是，对首封债权人给予适当优待所依据的是其个体的付出和贡献，但总归是相对于其他普通债权人而言的，因此不宜从其他普通债权人的应得份额中“剥离”太多。具体到计算方法上，则需要找一个科学合理的参照值，即计算基数，以实现上述目的。《江苏高院意见》的计算方式是以该首封债权人本身应分配金额为基数，即先按照债权比例计算出首封债权人原本应分配的金额，再乘以（1+20%），得出其获得优待分配（提高比例）后的二次分配金额。而《浙江高院意见》则是以其他普通债权人的债权比例为基数，即先将其他普通债权人视为一个整体，计算出该整体所占债权比例，乘以（1+20%）得出提高比例后首封债权人的分配比例，再乘以其债权金额，从而得出最终分配金额。前者类似于“原地自我拔高”，后者类似于“从他人碗中分食”。至于何种方式为宜，需要根据个案实际进行取舍。

四、结语

执行偿债和破产偿债有本质的不同，前者是个别清偿，后者是概括清偿。因此，作为执行程序中的财产清偿，也应符合执行的价值取向，不能完全循着破产制度的平均主义原则。如果说执行程序参与分配是对破产还债的功能补充，那么在个人破产制度建立以后，这种补充机制应逐步退出，重新构建一套独立的执行财产分配制度。