大成律师应邀为“首届广西城市环境治理发展大会”做主题演讲

11月20日，为深入学习贯彻党的二十大精神，由广西壮族自治区生态环境厅等单位主办的“美丽城市 宜居家园”广西城市环境治理发展大会开幕式在南宁市高新区明月湖公园湖心岛举行。

图/会议现场

自治区人民政府党组成员、自治区国资委党委书记秦如培出席活动。中国工程院院士侯立安，中国工程院院士、广西大学教授、博士生导师王双飞，中国工程院院士、哈尔滨工业大学教授、博士生导师马军，俄罗斯工程院、俄罗斯自然科学院外籍院士、南京林业大学教授、博士生导师周建斌出席会议并作主旨报告。自治区生态环境厅党组成员、副厅长、总工程师宁耘，自治区住房城乡建设厅总工程师杨栋，广西社会科学院党组成员、副院长黄天贵，北投集团党委书记、董事长朱坚和出席活动并致辞，南宁、梧州、北海等14个地市相关领导出席活动。大成联合党委委员、高级合伙人徐永前律师应邀参加大会，并结合刚刚出台的规范PPP新规115号文，发表《关于政府和社会资本合作新机制下的生态环境治理项目投融资思考》主题演讲。

会议期间，与会人员围绕国家生态环保产业政策及项目市场化运作、环保产业新技术、新产品等方面开展深入交流研讨，探讨城市环境治理行业发展趋势，共享经验和创新成果，厚植生态优势，开展产业合作，推动绿色发展，协同推进降碳、减污、扩绿、增长，更好地服务经济社会高质量发展，奋力建设人与自然和谐共生的壮美广西。

徐永前律师重点介绍了115号新规的十个“新”：通过聚焦新项目、采取投融资新模式、把握重点投资新领域、激活民营投资新优先，实行新管理、实施新机制、推行新规范、进行新监管以及落实新保障，必将助力中国经济新腾飞。

图/徐永前律师

之后，徐永前律师接受了《中国企业报》专访。他认为：新机制的总体要求是充分发挥市场机制作用，拓宽民间投资空间，坚决遏制新增地方政府隐性债务，提高基础设施和公用事业项目建设运营水平，确保规范发展、阳光运行。

越来越多的人意识到，市场化、法治化发展基础设施和公用事业的春天真正到来了。我国《宪法》明确规定，“国家实行社会主义市场经济”。《企业国有资产法》第七条也明确规定，“国家采取措施，推动国有资本向涉及国民经济命脉和国家安全的关键行业和重点领域集中……”基于国有资本无论怎么强大，也不可能支撑庞大的国民经济的盘子，所以坚持两个“毫不动摇”的既定方针国策，按照国际通行做法，对未来有稳定预期收益的“使用者付费”项目采取政府特许经营的BOT项目融资模式就是回归本源的务实举措。政府“有形的手”止于特许权协议，特许期内通过出资人督导公司良治、加强政府和社会监督管理，即使发生不可抗力等事件，只通过补贴运营或延长特许期限等有限措施，建设期一律不予补贴，以便给BOT项目公司提供一个持续的、稳定的、强烈的预期。

徐永前律师说，这一次坚持初衷、回归本源来之不易。自国家发改委1993年发布我国首个BOT项目融资试行办法，至今正好30年，正所谓三十年河东，三十年河西。新规的出台给我们一个明晰的信号：二十大以后，依法合规、阳光运作将成为国有经济布局结构战略性调整、国有资本有序流动重组和国有企业改革深化提升的主旋律。

专访最后，徐律师强调了律师在特许权经营中的重要作用。BOT项目融资作为一条规模引进民间资本和外资的资金高速公路在我国的公用基础设施发展中前景光明。律师在BOT项目融资中，应积极参与项目的招标投标活动，通过合理、周密的法律文件安排和具体条款的谈判、审查，使风险得以分散并由有关角色承担，最终使BOT项目融资参与各方都成为赢家。

《中国企业报》专访

政府“有形的手”止于特许权协议

——政府和社会资本合作新机制下项目投融资思考

2023年11月8日，国务院办公厅转发了国家发展改革委、财政部《关于规范实施政府和社会资本合作新机制的指导意见》的通知（国办函〔2023〕115号），就政府和社会资本合作新机制下的生态环境治理项目投融资问题，我们采访了十六大报告《国有资产管理体制改革》课题组子课题主持人、《企业国有资产法》起草顾问组大成咨询团队负责人徐永前。恰好他刚刚参加完第一届“城市环境治理论坛”并发表了主题演讲对新规做了解读。

《中国企业报》：结合国资法，您怎么看政府和社会资本合作新机制？

徐永前：新机制的总体要求是充分发挥市场机制作用，拓宽民间投资空间，坚决遏制新增地方政府隐性债务，提高基础设施和公用事业项目建设运营水平，确保规范发展、阳光运行。

越来越多的人意识到，市场化、法治化发展基础设施和公用事业的春天真正到来了。我国《宪法》明确规定，“国家实行社会主义市场经济”。《企业国有资产法》第七条也明确规定，“国家采取措施，推动国有资本向涉及国民经济命脉和国家安全的关键行业和重点领域集中……”基于国有资本无论怎么强大，也不可能支撑庞大的国民经济的盘子，所以坚持两个“毫不动摇”的既定方针国策，按照国际通行做法，对未来有稳定预期收益的“使用者付费”项目采取政府特许经营的BOT项目融资模式就是回归本源的务实举措。政府“有形的手”止于特许权协议，特许期内通过出资人督导公司良治、加强政府和社会监督管理，即使发生不可抗力等事件，只通过补贴运营或延长特许期限等有限措施，建设期一律不予补贴，以便给BOT项目公司提供一个持续的、稳定的、强烈的预期。

这一次坚持初衷、回归本源来之不易。自国家发改委1993年发布我国首个BOT项目融资试行办法，至今正好30年，正所谓三十年河东，三十年河西。新规的出台给我们一个明晰的信号：二十大以后，依法合规、阳光运作将成为国有经济布局结构战略性调整、国有资本有序流动重组和国有企业改革深化提升的主旋律。

《中国企业报》：新机制的“新”表现在哪些方面？

徐永前：新机制可归纳为十个“新”：一是明确“新”聚焦：聚焦使用者付费项目。

新机制与已经停止执行的42号文根本性的区别有三点：（1）政府可在严防新增地方政府隐性债务、符合法律法规和有关政策规定要求的前提下，按照一视同仁的原则，在项目建设期对使用者付费项目给予政府投资支持；（2）政府付费只能按规定补贴运营、不能补贴建设成本。（3）除此之外，不得通过可行性缺口补助、承诺保底收益率、可用性付费等任何方式，使用财政资金弥补项目建设和运营成本。

二是明确“新”模式：全部采取特许经营模式。新机制明确要求，PPP应全部采取特许经营模式实施，根据项目实际情况，合理采用建设—运营—移交（BOT）、转让—运营—移交（TOT）、改建—运营—移交（ROT）、建设—拥有—运营—移交（BOOT）、设计—建设—融资—运营—移交（DBFOT）等具体实施方式，并在合同中明确约定建设和运营期间的资产权属，清晰界定各方权责利关系。

三是明确“新”领域：合理把握重点领域。

四是明确“新”优先：优先选择民营企业参与。对于市场化程度较高、公共属性较弱的项目，应由民营企业独资或控股；对于关系国计民生、公共属性较强的项目，民营企业股权占比原则上不低于35%；对于少数涉及国家安全、公共属性强且具有自然垄断属性的项目，应积极创造条件、支持民营企业参与。对清单所列领域以外的政府和社会资本合作项目，可积极鼓励民营企业参与。

五是明确“新”管理：明确管理责任分工。

六是明确“新”机制：稳妥推进新机制实施。把握好工作力度、节奏，2023年2月政府和社会资本合作项目清理核查前未完成招标采购程序的项目，以及后续新实施的政府和社会资本合作项目，均应按照本指导意见规定的新机制执行。

七是 明确“新”规范：规范推进建设实施。严格审核特许经营方案，公平选择特许经营者，合理确定特许经营期限，原则上不超过40年，需成立项目公司的，项目实施机构应当与特许经营者签订协议，约定其在规定期限内成立项目公司，并与项目公司签订特许经营协议。最后是严格履行投资管理程序并做好项目建设实施管理。

八是明确“新”监管：切实加强运营监管，包括定期开展项目运营评价、惩戒违法违规和失信行为、规范开展特许经营协议变更和项目移交、建立常态化信息披露机制等工作。在特许经营协议有效期内，严禁以提前终止为由将特许经营转变为通过建设—移交（BT）模式变相举债，对因特许经营协议引发的各类争议，鼓励通过友好协商解决，必要时可根据争议性质，依法依规申请仲裁、申请行政复议或提起行政、民事诉讼，妥善处理解决。

九是明确“新”保障：加大政策保障力度。包括加强组织实施，国家发展改革委通过制定特许经营方案编写大纲、特许经营协议范本和实施细则，做好要素保障和融资支持支持符合条件的特许经营项目发行基础设施领域不动产投资信托基金（REITs）；也包括支持创新项目实施方式，鼓励符合条件的国有企业通过特许经营模式规范参与盘活存量资产，形成投资良性循环。

十是明确“新”赛道：通过聚焦新项目、采取投融资新模式、把握重点投资新领域、激活民营投资新优先，实行新管理、实施新机制、推行新规范、进行新监管以及落实新保障，必将助力中国经济新腾飞。

《中国企业报》：新机制的特点是什么？

徐永前：按照国家发改委新闻发言人的介绍，总的看新机制有三方面特点：在参与主体上，最大程度鼓励民营企业参与；在收益来源上，聚焦使用者付费项目；在操作模式上，全部采取特许经营模式。最突出的特点就是最大程度鼓励民营企业参与，这样设计主要有三方面考虑：一是落实中央部署。新机制最大程度鼓励民营企业参与政府和社会资本合作项目。二是回归政府与社会资本合作（PPP）本源：推进PPP的初衷，主要是在基础设施和公用事业领域引入民间资本和外商投资，提升运营效率和管理水平。规范实施新机制，就是要坚持初衷、回归本源，最大程度鼓励民营企业参与。三是鼓励民间投资，依法合规，不折不扣推进是关键

《中国企业报》：关于政府和社会资本合作新、旧机制有何不同？

徐永前：新旧机制不同之处主要体现在以下四个方面：

一是关于政府债务方面，旧机制立足于加强和改善公共服务，形成有效促进政府和社会资本合作模式规范健康发展的制度体系，培育统一规范、公开透明、竞争有序、监管有力的政府和社会资本合作市场。着力化解地方政府性债务风险，积极引进社会资本参与地方融资平台公司存量项目改造，争取通过政府和社会资本合作模式减少地方政府性债务。在新建公共服务项目中，逐步增加使用政府和社会资本合作模式的比例。新机制则充分发挥市场机制作用，拓宽民间投资空间，坚决遏制新增地方政府隐性债务，提高基础设施和公用事业项目建设运营水平，确保规范发展、阳光运行。政府和社会资本合作项目应聚焦使用者付费项目，明确收费渠道和方式，项目经营收入能够覆盖建设投资和运营成本、具备一定投资回报，不因采用政府和社会资本合作模式额外新增地方财政未来支出责任。政府可在严防新增地方政府隐性债务、符合法律法规和有关政策规定要求的前提下，按照一视同仁的原则，在项目建设期对使用者付费项目给予政府投资支持；政府付费只能按规定补贴运营、不能补贴建设成本。除此之外，不得通过可行性缺口补助、承诺保底收益率、可用性付费等任何方式，使用财政资金弥补项目建设和运营成本。

二是关于投融资模式方面，旧机制在能源、交通运输、水利、环境保护、农业、林业、科技、保障性安居工程、医疗、卫生、养老、教育、文化等公共服务领域，鼓励采用政府和社会资本合作模式，吸引社会资本参与。而新机制则明确了政府和社会资本合作应全部采取特许经营模式实施。

三是关于民营企业方面，旧机制鼓励国有控股企业、民营企业、混合所有制企业等各类型企业积极参与提供公共服务，给予中小企业更多参与机会，大幅拓展社会资本特别是民营资本的发展空间，激发市场主体活力和发展潜力，有利于盘活社会存量资本，形成多元化、可持续的公共服务资金投入渠道，打造新的经济增长点，增强经济增长动力。新机制要坚持初衷、回归本源，最大程度鼓励民营企业参与政府和社会资本合作新建（含改扩建）项目，制定《支持民营企业参与的特许经营新建（含改扩建）项目清单（2023年版）》（以下简称清单，见附件）并动态调整。市场化程度较高、公共属性较弱的项目，应由民营企业独资或控股；关系国计民生、公共属性较强的项目，民营企业股权占比原则上不低于35%；少数涉及国家安全、公共属性强且具有自然垄断属性的项目，应积极创造条件、支持民营企业参与。对清单所列领域以外的政府和社会资本合作项目，可积极鼓励民营企业参与。外商投资企业参与政府和社会资本合作项目按照外商投资管理有关要求并参照上述规定执行。

四是领域范围方面，旧机制在能源、交通运输、水利、环境保护、农业、林业、科技、保障性安居工程、医疗、卫生、养老、教育、文化等公共服务领域，鼓励采用政府和社会资本合作模式，吸引社会资本参与。新机制主要包括“铁公机”交通项目、物流项目、市政项目、生态环境项目、社会项目、新型基础设施项目以及其他项目7大类，没有再提及医疗、卫生、教育、文化等公共服务领域项目。

《中国企业报》：新机制与EOD（生态环境导向的开发模式）有何关联？

徐永前：2016年11月，《国务院关于印发“十三五”生态环境保护规划的通知》（国发〔2016〕65号）中提到，要探索环境治理项目与经营开发项目组合开发模式，将生态环境导向的开发模式（EOD）的概念雏形写入文件。自2019年以来，国家密集出台了系列政策支持EOD模式发展，2021年、2022年生态环境部先后确定了94个项目开展EOD模式试点，并随之遵循“成熟一个、申报一个”原则，进入常规性申报阶段。

EOD模式以可持续发展为目标，在经济发展与生态环境之间构建了合作的桥梁，从而实现区域整体溢价增值，生态建设与经济发展相互促进。关于新机制与EOD项目的关系：一是部分重合的关系前者投资项目是囊括七大类的项目，后者仅为前者的第四类——城镇污水垃圾收集处理及资源化利用等生态保护和环境治理项目的板块。二是在生态保护和环境治理项目层面，前者强调“聚焦使用者付费”；后者强调生态环境项目与产业项目肥瘦搭配资源平衡，不需要使用者付费。

《中国企业报》：生态环境治理项目应该选择什么样的投融资方式？

徐永前：党的二十大报告指出，推进美丽中国建设，坚持山水林田湖草沙一体化保护和系统治理，统筹产业结构调整、污染治理、生态保护、应对气候变化，协同推进降碳、减污、扩绿、增长，推进生态优先、节约集约、绿色低碳发展。加快发展方式绿色转型、深入推进环境污染防治，提升生态系统多样性、稳定性、持续性，积极稳妥推进碳达峰碳中和。

对生态环境治理项目投融资方式，应依法依规采取因地制宜、因项施策的方式：一是对城镇污水垃圾收集处理及资源化利用等经营收入能够覆盖建设投资和运营成本、具备一定投资回报项目，应该最大程度鼓励民营企业参与政府和社会资本合作新建（含改扩建）项目，不再允许地方政府（或其平台公司）全额投资，全部采取PPP方式，严格按照特许经营模式，在合同中明确约定建设和运营期间的资产权属，清晰界定各方权责利关系，严防新增地方政府隐性债务。除了上述情形，其他的生态环境治理项目采取推动公益性较强、收益性较差的生态环境治理项目与收益较好的关联产业有效融合的EOD投融资方式，包括“投资人+EPC+O”“流域治理+片区开发”等模式：

《中国企业报》：请具体介绍一下“投资人+EPC+O”“流域治理+片区开发”这两种模式。

徐永前：在政府财政支出额度较大，但支出额度未超过财政部规定的上限、但项目实施紧迫的区域，EOD模式可采用投资设计采购施工运营总承包即“投资人+EPC+O”方式实施项目。在政府财政支出额度超过财政部规定的上限、项目实施紧迫，但土地市场较为活跃的区域，EOD模式可采用“流域治理+片区开发”方式实施项目。11月财政部通报了多例地方政府隐性债务问责典型案例，这对于生态环境治理项目的资金筹集功能有重大影响。基于片区开发不造成“额外新增财政支出责任”的独有特点，片区开发成为了新政之后的少数合规投融资模式，其他资金缺口，可通过举债方式落实。115号函和《隐债案例通报》发布后很多存量片区开发项目的违规环节浮出水面，给律师带来了大量的咨询和整改需求。虽然目前片区开发只有几万亿规模，但新规和《隐债案例通报》发布，需求量必然会持续增长：没有招商引资的片区开发，是固定回报违规举债的片区开发；只有招商引资而没有适宜风险控制的片区开发，投资人会望而生畏举步不前，是纸上谈兵无法落地的片区开发。未来片区开发的趋势，必然是100%挂钩招商引资绩效考核，为中国、“一带一路”区域寻求发展的园区运营商、产业新城运营商，带来了数以万亿计规模的商机。

《中国企业报》：律师在政府特许经营BOT项目融资有哪些重要作用？

徐永前：早在1997年，《中国律师》等杂志就连载过我多篇获全国/省部一等奖的实务论文，包括《BOT项目融资：谁是大赢家？》《BOT项目融资中的风险识别和管理》《BOT项目融资中的律师实务》等。BOT项目融资作为一条规模引进民间资本和外资的资金高速公路在我国的公用基础设施发展中前景光明。律师在BOT项目融资中，应积极参与项目的招标投标活动，通过合理、周密的法律文件安排和具体条款的谈判、审查，使风险得以分散并由有关角色承担，最终使BOT项目融资参与各方都成为赢家。