行政复议法修改后的新形势、新挑战！

新修订的《行政复议法》将于2024年1月1日起施行。

对此，官方组织了较大规模的宣传与培训，但出发点和口径大多数是从政府如何复议或者是如何应对行政复议的角度出发的，而作为行政相对人和利害关系人的公众如何提起并参与行政复议尤其是律师如何帮助行政复议申请人依法维权则缺乏相应的研究与宣传。 目前的这种趋势将影响到力量的平衡和案件的公平处理，将可能使行政复议法乃至行政诉讼法的立法初衷得不到落实。

很现实的问题是如果没有人去申请行政复议，那么行政复议制度就没有意义；同样，如果没有行政诉讼的原告提起诉讼，那么行政诉讼也将不复存在。为此，我写此文以及近来多次讲课都是试图补上这一课。

一、新形势与新挑战

《行政复议法》颁布实施24年后的首次全面的修订，目的是为了提升行政复议的公信力和权威性，发挥行政复议化解行政争议的主渠道作用，促进法治政府建设。

此次行政复议法的修改主要有五个方面：

一是明确了行政复议有关原则和要求并与行政诉讼法保持了一致。

二是行政复议管辖体制有重大改变；

三是加强行政复议吸纳行政争议的能力即扩大了行政复议受案的范围。

四是健全行政复议申请和受理程序并完善行政复议审理程序。

五是强化了行政复议决定及其监督体系。

行政复议法的这些修改加上人大常委会终止审议最高法院对于行政诉讼法某些条文的修改建议，对于从事行政法律服务的律师带来了新的要求和机遇，需要重视。

在新的挑战面前，中国律师首先存在“敢做与让做”，“能做与能做好”，“愿意做与有做”三个问题需要认真解决。

第一，敢做与让做

从中国律师队伍的现状来看，行政专业律师与民商法专业和刑事专业律师比较数量少，而其中最重要的是为行政相对人提供的服务无论理论准备还是市场拓展严重不够。

许多外地行政行为相对人主要是被征收人，遇有重大的行政纠纷尤其是行政处罚纠纷，有不少是到北京来请律师，原因是一些地方的司法行政机关和律师协会对于当地律师为行政相对人服务存在着一些限制性规定；有的律师出于思想上的负担，而不敢接受行政相对人的委托参加行政纠纷的处理。

我们必须明确，这种限制是违反中央关于依法治国方略的，是不利于律师队伍长远发展的。让律师没有思想负担的依法接受行政相对人的委托，参与行政纠纷的处理，才能较好的维护行政相对人的合法权益， 以保证依法治国的方略得到落实。

第二，能做与能做好。

相比于民法和刑法，行政法律制度的制定起步晚，行政处罚法律制度更是晚，且至今没有行政程序法，律师界对此相应的实务研究更是落后于形势的需要。

例如在征收拆迁领域，大规模的大拆大建在全局上已经结束，但土地财政还在，还在进行的城市更新和大城市的城中村改造仍然存在一个矛盾可能激化的危险，这一类行政复议与诉讼案件来了，律师能不能接受委托？接下了委托有没有相应的专业水平，能不能做好？是一个关系到法治进程的大问题。

在专业技能和实务经验研究和学习的问题上，要两条腿走路。

一是司法行政机关和律师协会要发挥官方的组织、规划作用，尽可能的提高律师参加行政纠纷处理的水平；

二是律师事务所和律师个人发挥我们贴近实践的优势，不等不靠，主动去研究实务中发现的新问题，进而提高自己的行政法律专业服务的水平。

行政纠纷涵盖了绝大多数行政机关和所有的执法单位，其专业性很强。相比之下，从我了解的情况，我们律师界的专业水平并不能满足需要。

需要重视的是作为中国律师的行业组织-各级律协的行政法专业委员会近些年来多数有成为政府法律顾问委员会的趋势，这种格局不仅不利于律师拥有代理行政纠纷的能力，也不利于依法治国方略的落实。

第三，愿意做与有做。

对于市场需求，我们的律师能不能愿意做？是不是有业务做？前者是一个积极性的问题，后者是市场公平竞争的秩序问题。

包括行政纠纷代理在内的行政法律服务工作量大，压力大但收费不一定上得去。例如一个餐馆罚5000块钱的事情如果有诉讼，律师无论是代理原告还是代理被告，都不像其他类型案件那样可以有比较高的收入，接受委托的积极性必然大受影响。而这样的案件涉案金额不大但案件数多且争议大，对于维系社会和谐稳定有十分必要。对此，解决的办法之一是将此类案件的原告列入法律援助的范围。

对于行政纠纷聘请代理人，行政机关一方尚好解决，多半是通过聘请常年法律顾问以丰补歉的方法解决，但实践也存在“僧多粥少”的问题。年轻律师甚至可能是行政法专业的硕士博士生，也可能接不到行政机关的法律顾问业务。对他们来讲，就是一个有没有业务做的问题。对这个市场如何规范？我们可以进一步思考。

二、面向主渠道：监督与保障

经过这次修改，行政复议法有关原则和要求与行政诉讼法保持了一致。

行政复议法第一条“为了防止和纠正违法的或者不当的行政行为，保护公民、法人和其他组织的合法权益，监督和保障行政机关依法行使职权，发挥行政复议化解行政争议的主渠道作用，推进法治政府建设，根据宪法，制定本法。”中间的“发挥行政复议化解行政争议的主渠道作用”是新增加的。

“监督和保障行政机关依法行使职权”的立法目的中监督是第一位的，这个“监督”与行政诉讼法的规定是一致的。律师担任行政复议申请人和行政诉讼原告的代理人，对于启动与落实监督职能具有关键性的意义。

从行政复议制度产生至今，行政复议没有发挥应有的作用，律师代理的行政复议案件也远没有达到行政诉讼的数量。面对即将到来的“主渠道”责任，律师业需要知识上的筹备和人力的准备来应对市场的变化。

行政复议法修订时主要从扩大行政复议范围、完善行政复议前置规定两方面作了调整，代理律师掌握这些调整的内容，对于胜任代理工作十分重要。

扩大行政复议范围增加明确下列几种情形，公民、法人或者其他组织也可以申请行政复议：

一是对行政机关作出的赔偿决定或者不予赔偿决定不服；

二是对行政机关作出的不予受理工伤认定申请决定或者工伤认定结论不服；

三是认为行政机关不依法订立、不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等行政协议；

四是认为行政机关在政府信息公开工作中侵犯其合法权益。

优化行政复议前置范围方面，行政复议法有新的规定：

一是明确了对当场作出的行政处罚决定不服、认为行政机关未依法履行法定职责、申请政府信息公开但行政机关不予公开等情形，应当先申请行政复议；

二是将行政复议前置其他情形的设定权限由“法律、法规”修改为“法律、行政法规”，并规定对行政复议前置情形，行政机关在作出行政行为时应当告知公民、法人或者其他组织先向行政复议机关申请行政复议。

三、咨询与收案

接待咨询关键点是让咨询人对法治增加和保有信心，帮助他找到依法维权的最佳途径。当事人对法治有信心，才会依法维权，才能依法委托律师维权。如无行政复议申请人和行政诉讼原告就不会有行政复议和行政诉讼。

在咨询阶段，需要正确处理两个问题：

第一，衣食父母与“白嫖”的关系。该收费的时候一定收费，该法律援助的时候则应该无偿援助。

第二，要给当事人以专业的意见，不能“饥不择食”，律师的专业化特别重要。

律师收案即接受复议申请人委托后代理委托人应向哪个行政机关申请复议，是这项业务首先应当解决的问题。

行政复议法规定除垂直领导等特殊情形外，申请人对县级以上地方各级人民政府工作部门及其派出机构、授权组织等作出的行政行为不服的，以前是可以选择向本级人民政府或者上一级主管部门申请行政复议，今后是原则上统一向本级人民政府申请行政复议。对此，律师要结合法律的具体规定拟定代理思路：

一是鉴于法律规定县级以上地方各级人民政府统一行使行政复议职责，原则上取消了地方各级人民政府工作部门的行政复议职责，而县级政府的行政复议机构的人员对各部门的专业知识可能存在缺陷，律师有必要发挥并提供相应的专业帮助。

二是鉴于法律规定海关、金融、外汇管理等实行垂直领导的行政机关、税务和国家安全机关，保留行政复议职责，行政复议机构的专业水平可能比律师更强，律师在代理向上一级政府机关申请复议时要注意到这一特点。

三是鉴于法律规定国务院部门管辖本部门及其派出机构、授权组织作为被申请人的行政复议案件，对此，要警惕部门有家里人护短的倾向。

四是鉴于法律规定对直辖市、设区的市人民政府工作部门依法设立的派出机构作为被申请人的行政复议案件管辖有相对灵活的制度安排，代理律师选择方案时要择优选择之。

五是鉴于法律规定对履行行政复议机构职责的地方人民政府司法行政部门的行政行为不服的，申请人可以向本级人民政府申请行政复议，也可以向上一级司法行政部门申请行政复议，重点要从将来行政诉讼的管辖权的角度去考虑。

四，申请与举证

要从战略的高度选择好申请请求和被申请人，举证把握举证规则。

（一）复议申请的请求要符合行政复议决定的类型

《行政复议法》对行政复议的决定方式进行了大幅修改，将变更决定、撤销决定和确认违法决定的适用规则进行明确细化，并将变更决定放在首位。第63条首先对变更决定作出规定，第64条、第65条分别对撤销决定和确认违法决定的适用条件作出规定，同时第66条增加对在一定期限内履行决定、第67条增加确定行政行为无效决定作出，第69条增加驳回决定、第71条增加履行行政协议等。行政复议决定方式的多元化，赋予行政复议机关更大的审查和决定职权。

由于行政复议机关对下级行政机关的行政行为不仅可以审查其合法性，也可以审查其合理性；不仅可以撤销该行政行为，也可以变更，代理律师可以通过申请行政复议选择最佳的角度推动各级复议机关运用适当的复议决定方式，争取最大限度的维护委托人的合法权益，一次性实质性解决行政争议。

五、代理活动

《行政复议法》确立了行政复议的代理制度，规定申请人、第三人可以委托一至二名律师、基层法律服务工作者或者其他代理人代为参加行政复议。符合法律援助条件的行政复议申请人申请法律援助的，法律援助机构应当依法为其提供法律援助即指派律师代理。

律师在行政复议活动当中的代理工作将受《行政复议法》的限制，可以分为普通程序和简易程序两种。该法第36条规定：行政复议机关受理行政复议申请后，依照本法适用普通程序或者简易程序进行审理。

《行政复议法》对普通程序和简易程序分别规定不同的适用情形与程序规则。普通程序适用于绝大多数行政复议案件，其中如《行政复议法》第50条规定，审理重大、疑难、复杂案件，行政复议机构应当组织听证。律师在听证中既要像行政诉讼开庭一样去应对待听证活动，又要注意听证与开庭不同的特点。

简易程序适用于认为事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的行政复议案件，根据新《行政复议法》第53条的规定，主要包括当场作出的行政行为、警告或者通报批评、款额3000元以下以及政府信息公开案件。适用简易程序审理行政复议案件，可以书面审理，同时应当在受理之日起30日内作出行政复议决定。

《行政复议法》第43条增加了行政复议证据规定，对申请人、被申请人的举证责任以及行政复议机关的调查取证也作出明确规定，无论是普通程序还是简易程序，代理律师都应该充分的准确的举证和发表质证意见。

复议申请人如果认为主渠道没有发挥应有的作用时，也就是对行政复议决定不服时，可以委托律师提起行政诉讼。

六、调解与和解

正是由于把行政复议定位为化解行政争议的主渠道，调解与和解工作就将贯穿行政复议工作的始终。

（一）历史

1991年的《行政复议条例》和当时的《行政诉讼法》一致，规定行政复议不得调解。1999年的《行政复议法》没有就调解、和解问题作出规定，但2007年的《行政复议法实施条例》对和解与调解分别作出了规定。《行政复议法实施条例》第50条规定了两类行政复议案件可以适用调解，即行政机关行使法律、法规规定的自由裁量权作出的具体行政行为；行政赔偿或者行政补偿纠纷。《行政复议法实施条例》第40条也作出了关于和解的规定。

（二）新高度

《行政复议法》从法律上确立了行政复议调解制度，第5条明确规定：行政复议机关办理行政复议案件，可以进行调解。这一规定扩大了《行政复议法实施条例》确立的可以适用调解的范围，即所有的行政复议案件都可以进行调解。

《行政复议法》也明确了调解应当遵循的原则：合法、自愿原则，不损害国家利益、社会公共利益和他人合法权益原则，不违反法律、法规的强制性规定原则。

七、专业与责任

律师作为专业人士在帮助行政机关依法行政上具有十分重要的作用，但这种作用是有限度的。例如，律师参加行政复议委员会是发挥法律专业人士应有的作用，既要发挥自己法律实务之长处，又要注意不要越界。

2010年10月，国务院发布了《国务院关于加强法治政府建设的意见》，提出“探索开展相对集中行政复议审理工作，进行行政复议委员会试点”。

之后的行政复议委员会试点工作取得了明显成效。如在定位上，行政复议委员会分为咨询型和议决型，以咨询型为主；在职权上，大多数复议委员会只审议重大疑难复杂案件；在组成上，吸收专家学者等外部人员进入复议委员会，增强复议的中立性和专业性。在这一试点工作过程中，我先后担任了北京市区两级的行政复议委员会的委员，也参加了一些案件的审理。

行政复议法规定，县级以上地方政府是应当设置行政复议委员会，国务院部门根据复议工作的需要设置而非必须设置，国务院和地方政府部门不设置行政复议委员会。在组成上，行政复议委员会由政府工作人员与外部专家学者共同组成，其中政府人员处于主导地位。在职权上，行政复议委员会共有两项职权，即为办理行政复议案件提供咨询意见、研究行政复议工作中的重大事项和共性问题并提出意见。 《行政复议法》第52条确立行政复议委员会制度在功能定位上是咨询机构，而非议决机构，其提供的咨询意见仅具有参考价值，不具有最终效力。坦率的说，我对这个定位感到遗憾，因为这与一些试点成功的经验相比出现了退步。

《行政复议法》授权国务院行政复议机构制定行政复议委员会组成和开展工作的具体办法。我希望这个具体办法对于律师参加行政复议委员会的工作能起到积极的推动的作用，希望有更多的有真才实学的律师进得到这个委员会当中。

行政复议机构应当提请行政复议委员会提出咨询的案件主要有四类：案情重大、疑难、复杂的；专业性、技术性较强的；第24条第2款规定的案件；行政复议机构认为有必要的。

此外，申请人请求复议委员会提出咨询意见的，复议机构可以准许；提请行政复议委员会提出咨询意见的行政复议案件，行政复议机关应当将咨询意见作为作出行政复议决定的重要参考依据。

除了参加行政复议委员会工作之外，专业律师在接受法律咨询方面，也能够充分的发挥自己的专业特长，要在维护咨询者合法权益的基础上，努力化解社会矛盾。

每一位律师都应该牢记律师的天职就是帮助弱势群体，以维系社会的公平。

我还是那句老话，我们有幸不在那一辆出事的公交车站，但我们都在社会这辆大公交车上。雪崩之时，没有一片雪花是无辜的。没有法治，谁也不是安全的，无论你有权还是没权，有钱还是没钱。

王才亮

学者型律师，北京市才良律师事务所名誉主任，北京航空航天大学法学院、人民大学律师学院兼职教授，中国建设管理与房地产法研究中心执行主任，中华全国律师协会宪法与行政法专业委员会顾问。出版专著三十余本，发表论文百余篇。2010年获《时代周报》时代人物，《中国律师》杂志年度新闻人物。2011年获《中国新闻周刊》“影响中国年度人物”；《南方人物周刊》“50名中国年度魅力人物”。

才行法道 良举公正