新书推荐 |《民法概括条款研究》刘亚东 著

《民法概括条款研究》

作者：刘亚东 著

ISBN：978-7-5764-1123-2

定价：49元

中国政法大学出版社2023年10月

作者简介

刘亚东首都经济贸易大学法学院讲师，硕士生导师，中国政法大学民商法学博士，德国科隆大学近代私法史研究所访问学者，曾在《清华法学》《环球法律评论》《政治与法律》《北方法学》《财经法学》等刊物发表多篇论文，部分被“人大复印资料全文转载”。主持国家社科基金、北京市社科基金等若干项目，研究成果曾获中国民法学研究会2021年“佟柔民商法发展基金青年优秀研究成果奖”，兼任北京市法学会债权法学会、物权法学研究会、银行法学研究会、教育法学研究会理事。主要研究领域为：民法总论、合同法、返还法、民法学方法论。

本书拟解决的问题及研究思路

概括条款研究尚未得到彻底澄清的五大基础问题

本书的任务就是围绕上述五个问题渐次展开，基于此，本书的结构如下：第一章，从私法史的角度对概括条款进行体系化梳理。第二章，聚焦于内部视角（正面角度），分类式界定概括条款，回答什么是民法中的概括条款，以及某一条款被识别为概括条款需具备何种标准。第三章，聚焦于外部视角（反面角度），介绍概括条款与民法典中其他概念与规范的区别，回答哪些概念、规范不是概括条款。第四章，在私法基本矛盾的背景下认识概括条款的价值以及功能。通过上述四章的介绍，系统勾勒出概括条款的基础理论。接下来通过三个章节来介绍概括条款适用的理论。第五章，介绍法学方法论视角下的概括条款，即概括条款在方法论中居于何种地位？是法律解释抑或漏洞填补？更进一步讲，概括条款在法学方法论中适用何种法学方法？第六章，阐述概括条款具体适用的方法论，即概括条款在司法适用中应该遵循的具体方法。第七章，介绍概括条款适用的具体步骤及方法。第八章，以权利滥用为例，展示了概括条款在实务中的使用。最后是全书的结论。

序 言

本书的研究具备以下三个特点。其一，研究具有较高的难度。德沃金、阿列克西把法律规范分为原则和规则。《民法典》中，既有明确构成要件和法律效果的具体规则，也有体现民法价值理念和基本精神的法律原则，以及可以认为是介乎于两者之间的概括条款。我国当下民法学研究大部分聚焦于具体民法规则的解释适用，而对于民法基本原则及民法概括条款的研究并不充分。客观地说，相较于具体规则，基本原则与概括条款由于其抽象性、不确定性以及难以操作性，具有更高的研究难度；同时，它们又奠定了《民法典》的价值基础，与内在体系关系紧密，对《民法典》今后的解释发展具有重大影响，从而深具研究价值。其二，研究具有较强的中国特色。传统大陆法系民法典大多没有基本原则规定，只有诚实信用、公序良俗之类的概括条款。我国《民法典》中既有民法基本原则，也有众多相关概括条款规定，深具中国特色。随之引发的问题是，概括条款与基本原则是否可以划等号，以及以上规范之间的意义脉络关系如何，这些都构成典型的中国民法问题，需要中国民法学者的回答。其三，研究具有较强的方法论意识。立法者在面对纷繁复杂的社会关系时，一方面需要将其秉持的价值判断通过清晰明确的法律规范表达出来，作为法官的裁判标准；另一方面囿于有限理性，对于一些问题立法者还需要“让子弹飞一会”，不能急于或武断地表达清晰的价值判断。此时，概括条款可以作为转介法律外价值的“空白委任状”，从形式上为法官解决“疑难案件”提供规范基础。然而难点在于，如何通过这一具有“法内漏洞”属性的条款将法律外的价值融入案件裁判？该问题与法学方法论关系甚深，需要从方法论角度进行深入讨论。

目 录

第一章 导论001

一、问题的提出…001

二、既有研究的综述…005

三、本书拟解决的问题及研究思路…016

四、本书的研究方法…017

第二章 概括条款的缘起与发展019

第一节 前法典化时期：诚信作为概括条款的雏形…023

一、古代…024

二、中世纪…027

三、近代…030

四、小结…032

第二节 法典化时期（19世纪）：概括条款在法典中的确立过程…033

一、法典编纂前关于诚信的讨论…034

二、法典编纂过程中对于概括条款的讨论…038

三、小结041

第三节 法典生效至当代（20世纪）：概括条款的进一步发展…042

一、从名到实：概括条款的实际应用…042

二、以点带面：从诚信看概括条款的发展…044

三、系统阐述：概括条款的诸问题…054

第四节 小结…066

第三章 概括条款的分类式界定068

第一节 概括条款的识别标准…069

第二节 微观层次的概括条款…077

第三节 中观层次的概括条款…083

第四节 宏观层次的概括条款…091

第五节 小结…095

第四章 概括条款与相关概念的界分096

第一节 概括条款的规范定位…097

一、“规则-原则”的二元区分…098

二、概括条款的体系定位…100

第二节 概括条款与相关概念规范的区别…103

一、概括条款与包含规范性不确定法律概念的法律 规则…103

二、概括条款是特殊的裁量条款…109

三、概括条款与法律原则的区别…110

四、概括条款与纲领性条款的区别…114

五、概括条款与空白规范的区别…115

第三节 小结…116

第五章 概括条款的价值属性118

第一节 概括条款的司法造法功能…119

一、概括条款的核心功能：造法功能…119

二、概括条款作为私法基本价值冲突的表达…121

第二节 私法基本价值冲突下的概括条款…121

一、实质冲突：从个人主义到社会化的变迁…123

二、形式冲突：从形式理性到实质理性的变迁…133

三、制度冲突：从法官拘束到法官造法…139

四、小结155

第六章 概括条款适用的方法论位阶…157

第一节 法律解释的目标应采“主观优先说”…158

一、法律解释的目标争议的本质…159

二、主观优先说应为我国法律解释的目标的应然选择…167

第二节 法律解释的方法对于概括条款适用的无效性…170

一、文义解释与概括条款…172

二、历史解释与概括条款…172

三、体系解释、目的解释与概括条款…173

第三节 漏洞填补的各种方法无法适用于概括条款…175

一、概括条款在法律漏洞中的体系定位…175

二、各种漏洞填补方法对于概括条款的不适用性…180

第四节 概括条款与法外漏洞在适用方法上的同一性…185

第五节 概括条款与法律修正…186

一、表面上对制定法的背离…187

二、法官对规范目的的修正…188

第六节 小结190

第七章 概括条款的具体化方法：案例群…192

第一节 具体化基础理论…192

一、具体化的发展脉络…193

二、具体化的一般理论以及概括条款具体化…199

第二节 概括条款具体化方法的不足…208

一、具体化的来源及其不足之处…209

二、具体化方法及其不足之处…218

第三节 概括条款适用方法的中国模式…243

一、对案例群方法批评意见的评价…243

二、以法律论证的方式获取个案判决…244

三、民法案例群方法适用的中国模式…254

第四节 小结…268

第八章 概括条款的适用范例：权利滥用…270

第一节 权利滥用的体系定位…271

一、域外法的体系定位…271

二、我国法的体系定位…290

三、小结…292

第二节 权利滥用作为诚信的初步具体化…293

一、法律制度的产生过程…293

二、权利滥用制度的产生…297

第三节 权利滥用制度的进一步类型化…299

一、个案规范的获取…301

二、案例群的形成…304

结论：方法论的多元谱系…313

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