【芙蓉律师说法】企业合法用工之调岗

经济下行加剧，据统计2023年应届毕业生平均招聘月薪达到10342元，而另一方面互联网大厂正在扩大裁员范围，不少企业将5年以上老员工通过各种方式与理由，或予以辞退，或将其调至低薪岗位，避免将来支付高额经济补偿金、赔偿金，因此产生大量劳动纠纷，对此，除呼吁企业应当承担部分社会责任外，企业也需要合法合规降低用工成本以获得更好的经济效益。

法律法规并不禁止用人单位依据自身生产经营需要对劳动者工作岗位进行调整，通常将此作为用人单位自主经营权的一种体现。但是《劳动法》及《劳动合同法》中均无直接的法律条文明确规定用人单位有权单方调整劳动者工作岗位。相反，岗位、薪资调整属于《劳动法》及《劳动合同法》中的劳动合同变更，按照《劳动法》及《劳动合同法》的规定变更劳动合同应当协商一致。为了应对法律规定的空缺，大多数用人单位都会在劳动合同中约定用人单位有权依据生产经营需要调整劳动者的工作岗位并同时调整工资。但是，关于调岗调薪条款的理解与效力，实务中存在众多争议，大多法院判断用人单位是否需要支付经济补偿或赔偿并不以劳动合同中是否有调岗条款为唯一依据。

《中华人民共和国就业促进法》第八条规定：“用人单位依法享有自主用人的权利。”用人单位作为市场主体，根据自身生产经营需要而对劳动者的工作岗位、工作地点进行适当调整，是行使用工自主权的重要内容，对其正常生产经营不可或缺。但同时，用人单位用工自主权的行使也必须在相关法律和政策的框架内，符合一定条件和范围，如用人单位须对岗位或工作地点的调整作出合理说明，防止用人单位借此打击报复或变相逼迫劳动者主动离职，也即防止其权利的滥用。

企业用工自主权应当予以承认和保护，允许企业根据生产经营需要对员工进行合情合理合法的调岗，包括工作地点、工作内容的调整。但也要防止企业用工自主权的滥用，避免以调岗为借口变相逼迫员工主动辞职或离职等行为发生。在司法实践中，为防止企业滥用权利，企业应对其调岗的“合理性、必要性、合法性”尽举证责任，否则应承担不利后果。由此看来劳动合同中约定用人单位有权依据生产经营需要调整劳动者的工作岗位并同时调整工资并不能当然使得用人单位获得单方调整权，还是要考虑“合理性、必要性、合法性”。仲裁和司法实务中，岗位或工作地点调整的合理性、必要性、合法性一般考虑以下因素：1.是否基于用人单位生产经营需要；2.是否属于对劳动合同约定的较大变更；3.是否对劳动者有歧视性、侮辱性；4.是否对劳动报酬及其他劳动条件产生较大影响；5.劳动者是否能够胜任调整的岗位；6.工作地点作出不便调整后，用人单位是否提供必要协助或补偿。

具体可表现为：一是不能损害劳动者的物质权利，即调整工作岗位后劳动者的工资水平与原岗位基本相当，抑或对于工作地点的调整不会显著增加劳动者的生活成本；二是不能损害劳动者非物质权利，即从劳动中获得尊严以及实现自我价值等权益，具体体现在对劳动者的调岗不能具有惩罚性和侮辱性，以及对于工作岗位、工作内容的调整还需要考虑前后岗位、工作内容之间的差异性，考虑到劳动者的适应能力与学习成本。在不损害劳动者基本权益的前提下，应允许用人单位自由行使经营和用工自主权，以保障用人单位作为市场经济主体的活力以及用人单位经济发展权益。

着重探讨劳动者“不能胜任工作”而产生的调岗。《劳动合同法》第四十条第二项：劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的。此种情形下需要由用人单位证明劳动者不能胜任工作，如证明有考核劳动者是否胜任工作的标准以及对劳动者不能胜任工作的具体考核过程。

需注意，员工考核处于末位并不等于不能胜任工作。最高人民法院发布的《第八次全国法院民事商事审判工作会议纪要》第二十九条明确指出：用人单位在劳动合同期限内通过‘末位淘汰’或‘竞争上岗’等形式单方解除劳动合同，劳动者可以用人单位违法解除劳动合同为由，请求用人单位继续履行劳动合同或者支付赔偿金。在劳动争议案件中，法院会对考核制度的客观性、合理性，如考核流程、指标、周期等的设置是否客观、合理等进行实质性审查。

证明劳动者“不能胜任工作”，应从劳动者入职起即做到以下几点：1.提前明确岗位职责要求并写入劳动合同或作为劳动合同附件；2.合法、合理制定考核制度，并提前、明确告知劳动者；3.严格执行考核制度，并将考核结果及时告知劳动者。

来源：指尖新闻

作者：芙蓉律师事务所长沙1号团队

编辑：邱琪