无证出口挖泥船涉嫌走私国家禁止进出口货物案未必都应该追究刑责

作者：吴国雄

走私挖泥船案件简介：

涉案企业竞进机械公司是一家研发、生产特种工程设备及水上设备平台、水域环保设备和工程机械的专业制造商。2020年初接到非洲某国采购挖泥船的订单。挖泥船挖深超过15米，桥架比较长，按照行业一般情况应该属于超限需要办理两用物项许可证。

公司负责人黄明德一开始安排员工在网站上填了表格，准备申请两用物项许可证，但是后来黄明德主观上觉得不会超限，就不让办理了，再加上货期很紧，修改参数，以“8905100090水下泵挖泥船”报关出口了。

2023年9月，当地海关缉私局上门调查，以竞进机械公司伪报参数逃避海关监管，无证出口两物项下挖泥船，涉嫌走私国家禁止进出口的货物罪，对公司及黄明德刑事立案，对黄明德采取取保候审强制措施。目前案件仍在侦查阶段。

吴国雄律师评析：

一、符合一定条件的挖泥船属于国家限制出口的两用物项许可证管理货物，出口时应当申请许可证
经查《两用物项和技术出口许可证管理目录》之十“特殊民用物项和技术”，出口下列挖泥船需要申请《两用物项和技术出口许可证》

（1）耙吸式挖泥船 （hscode 89051000)

①舱容大于或等于1500立方米②挖深大于或等于15米③具有艏吹功能及装置

（2）绞吸式挖泥船（hscode 89051000)

①绞刀功率大于或等于500千瓦②挖深大于或等于15米

③总装机功率大于或等于2000千瓦

（3）斗式挖泥船（hscode 89051000)

①斗容大于或等于4立方米②挖深大于或等于15米

（4）吸沙船（hscode 89051000)

①舱容大于或等于500立方米②总装机功率大于或等于1000千瓦

（5）自航自卸式泥驳（hscode 8901904110)

①舱容大于或等于1000立方米②具有艏吹功能及自卸装置

列表如下：

二、侦查机关以走私国家禁止进出口的货物罪立案侦查的逻辑以及依据

该案涉嫌走私国家禁止进出口的货物罪，侦查机关的逻辑以及依据是基于以下四点：

其一，事实方面，即企业的行为。竞进机械公司存在伪报出口货物即挖泥船技术参数的虚假行为，其目的在于将需要办理出口许可证的货物伪报成无需许可证的货物，从而达到逃证的目的。

其二，在行为定性方面。《海关法》第八十二条规定，违反本法及有关法律、行政法规，逃避海关监管，逃避国家有关进出境的限制性管理，运输、携带、邮寄国家限制进出境货物物品的，是走私行为。鉴于涉案的挖泥船需要《两用物项和技术出口许可证》，竞明公司采取伪报参数的方式逃避海关监管，其行为构成了走私行为。

其三，刑事定罪方面。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2014〕10号）第二十一条规定，未经许可进出口国家限制进出口的货物、物品，构成犯罪的，应当依照刑法第一百五十一条、第一百五十二条的规定，以走私国家禁止进出口的货物、物品罪等罪名定罪处罚。换言之，无证出口两用物项下的挖泥船，可能构成走私国家禁止进出口的货物、物品罪。

其四、量刑方面。依据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，无许可证出口“两用物项下的挖泥船”的重量在二十吨以上不满一百吨，或者出口金额在二十万元以上不满一百万元的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；重量在一百吨以上，或者金额在一百万元的，属于情节严重，处五年以上有期徒刑，并处罚金。重量与金额，只达到其中任一标准即构成犯罪。

三、刑事诉讼应当遵循“实质重于形式”的原则，不宜将一切逃避《两用物项和技术出口许可证》的行为都定性为走私犯罪

目前对于《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2014〕10号）第二十一条将“限制类货物”纳入“走私国家禁止进出口的货物、物品罪”的对象，司法界颇多争议，可以说以批判者居多，理由是司法解释突破了《刑法》，有违“罪刑法定原则”，笔者亦深以为然；且司法解释的赞同者以“行为禁止”代替“对象禁止”之说又无法自圆其说，相关法律不能自洽。

但是，作为现实主义者，笔者认为目前在司法实践中已有大量依据司法解释的此条作出的生效判决，要想推翻谈何容易。更不能将全案的辩护希望寄托于此，而应该更多从个案出发，找到该案的中特有“有利点”并以此为辩护基石。

在刑事诉讼中，控辩审三方都同意一个原则“实质重于形式”，认可“形式上合法，实质上违法”（入罪）的行为都被指控为走私犯罪，比如：将一般贸易货物化整为零邮寄进口、集货再内销，表面上每一次邮寄都是合法的，但掩盖了一般贸易货物的商业性。

另一方面“形式上是犯罪，实质上不构罪”（出罪）的行为不认定为犯罪。比如：对于借用他人许可证进口限制类废物的案件是否构成走私废物罪？《海关总署关于办理进口固体废物案件若干执法问题的指导意见》（署缉发[2013]130号）这样规定“利用他人许可证进口国家限制进口的可用作原料的固体废物，如果实际收货人没有相应环评资质，且达到法定起刑点的，按刑事案件立案侦查。如果实际收货人具备相应环评资质，原则上不按走私犯罪处理”。从立法目的来看，制定走私废物罪之目的在于保护环境，具有环评资质的企业不会造成环境污染，所以在实质上没有损害法益，故不作为犯罪处理。在实践中也是这样执行的。

具体到本案。《两用物项和技术进出口许可证管理办法》所称两用物项和技术是指以下有关行政法规管制的物项和技术：《中华人民共和国核出口管制条例》、《中华人民共和国核两用品及相关技术出口管制条例》、《中华人民共和国导弹及相关物项和技术出口管制条例》、《中华人民共和国生物两用品及相关设备和技术出口管制条例》、《中华人民共和国监控化学品管理条例》、《中华人民共和国易制毒化学品管理条例》及《有关化学品及相关设备和技术出口管制办法》。

很显然“挖泥船”不属于以上任何一部行政法规管制的对象，直到2017年，商务部、海关总署发布《关于对挖泥船实施出口管制的公告》才将前文所述挖泥船纳入管制对象。我国对挖泥船实行出口管制的主要目的在于防止挖泥船被与我国有海域领土争端的国家用于海上筑岛。故《关于对挖泥船实施出口管制的公告》规定：从事上述挖泥船出口的经营者，须经商务部登记。未经登记，任何单位和个人不得出口上述挖泥船。负责发证的商务部需要审核以下材料：合同或者协议的副本；挖泥船的技术说明；最终用户证明和最终用途证明。商务部应当自收到上述申请文件之日起进行审查，或者会同有关部门进行审查，并在45个工作日内做出许可或者不许可的决定。

现实中，涉案企业不办证的原因是多种多样的，其中有一些只是为了贪图方便或者货期紧而没有申请，但其本身以及交易（特别是最终用户和最终用途）都是符合领证条件。这些企业在形式上有违反程序的行为，但在实质上没有造成危害后果。如果涉案企业提供的业务文件（合同、最终用户、最终用途情情况）符合发证条件，参照前述《海关总署关于办理进口固体废物案件若干执法问题的指导意见》的规定，从“实质重于形式”原则出发，则不应以走私罪来处理。

吴国雄（深圳） 海关法专业资深律师，专注于走私犯罪辩护、海关争议解决、海关事务专项顾问。居于深圳。

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编辑：胡青宁