从一则案例学习判断第三人债务加入与保证担保

陕西浩公律师事务所 民商事研究院 文章/陈棪

一、参考案例

（2021）最高法民再346号民事判决书 黄X安与广西旭A航空实业股份有限公司（下称“旭A航空”）、广西蓝B航空职业学院（下称“蓝B学院”）、洪Y旭、广西C日昇贸易有限公司（下称“C昇公司”）、广西D航工程有限公司（下称“D航公司”）民间借贷纠纷

二、案情简介

2015年12月，广西旭E工程有限公司（下称“旭E公司”）、广西F华工程项目管理有限公司（下称“F华公司”）、广西G宾旭航教育投资有限公司（下称“G宾公司”）三方共同向黄X安借款1600万元，借款期限为10日。一直未归还。2016年9月，旭A航空、蓝B学院、洪Y旭、C昇公司、D航公司五方作为甲方与黄X安作为乙方签订《债务代偿协议书》，约定：（1）甲方同意，如旭E工程等各债务人未归还乙方全部债务的，就未能偿还部分（含本金、利息、迟延履行期间债务利息、律师费、诉讼费等）由甲方偿还；（2）甲方的债务加入行为不免除原各债务人的还款责任。2016年10月，黄X安向人民法院起诉要求旭E公司、F华公司、G宾公司偿还债务，各方在法院主持下达成调解。随后，上述债务人未履行调解书确认的义务，黄X安向法院申请执行，由于无可供执行财产，法院终结本次执行程序。鉴于前述《债务代偿协议书》的约定，黄X安将旭A航空等五方公司诉至法院要求其履行代偿义务。

三、法院裁判观点（部分争议焦点摘录）

（一）鱼峰区人民法院（一审法院）：“案涉《债务代偿协议书》是保证担保还是债务加入，具体分析如下：1.从当事人的合同地位看，保证担保是为他人的债务提供还款保证，主债务人与保证人之间具有从属关系，而债务加入则为自愿加入到他人债务关系中承担债务，加入方与原债务人之间不具有从属关系，对债务均负有平等的偿还义务，即合同地位是并立的……；2.从责任承担方式看，案涉协议书中并未约定保证方式、保证期间等保证合同的必要条款，亦未约定保证人追偿权等体现保证合同特征的相关条款，相反，协议内容已明确写明旭A航空等五方的行为系债务加入（如前述所引用条款），故可以推定协议各方对债务加入这一实质均应知晓并达成一致；3.从旭A航空等五方与原各债务人之间的关系来看，洪Y旭曾任原债务人三家公司的法定代表人，亦为四个被告公司的实际出资人和法定代表人，可见旭A航空等五方与原各债务人之间具有关联性，偿还本案债务对旭A航空等五方具有直接利益和实际利益。旭A航空等五方签订协议书时欠缺作为保证人的意思表示，其行为表现则更符合债务加入的意思表示，故认定案涉《债务代偿协议书》的性质为债务加入”。

（二）柳州市中级人民法院（二审法院）：“旭A航空等五方签订《债务代偿协议书》应认定为债务加入。1.对合同条款的理解，应当联系合同上下文进行整体解释。《债务代偿协议书》的合同名称及内容均清楚地表明，旭A航空等五方与黄X安双方签订该协议的目的在于，由旭A航空等五方代为清偿旭E公司等各债务人未归还黄X安的全部债务。同时，该协议书第二条明确使用“债务加入”的措辞，并约定旭A航空等五方的债务加入行为不免除原各债务人的还款责任。2.从法律特征分析，并存式的债务加入是指第三人承诺由其履行债务人的债务，但同时不免除债务人履行义务的并存债务承担方式。并存式的债务加入具有同一性，加入的第三人成为债务人之一，与原债务人处于同等的共同偿还债务主体地位，第三人与原债务人向债权人承担债务不区分履行顺位，也没有主从责任之分。《债务代偿协议书》签订时，债务已到期长达九个多月，旭E公司等各债务人未归还1600万元是既成事实，对此，旭A航空等五方应当知道。因此，从旭A航空等五方签订《债务代偿协议书》加入债务时，即处于与债务人相同的须向黄X安履行债务的地位”。

四、启迪意义

（一）第三人向债权人出具的《债务代偿协议书》，可能构成“债务加入”，也可能构成“保证担保”

依据《民法典》第五百五十二条：“第三人与债务人约定加入债务并通知债权人，或者第三人向债权人表示愿意加入债务，债权人未在合理期限内明确拒绝的，债权人可以请求第三人在其愿意承担的债务范围内和债务人承担连带债务”，同时依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》第三十六条：“第三人向债权人提供的承诺文件，具有加入债务或者与债务人共同承担债务等意思表示的，人民法院应当认定为民法典第五百五十二条规定的债务加入”，依据上述规定，若第三人在出具的《债务代偿协议书》中明确作出“加入债务”“作为共同借款（债务）人”、“与债务人共同偿还”，且与原债务人处于共同还款的同等法律地位”等表述的意思表示，构成第三人债务加入。

依据《民法典》第六百八十一条：“保证合同是为保障债权的实现，保证人和债权人约定，当债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的情形时，保证人履行债务或者承担责任的合同”，同时依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》第三十六条：“第三人向债权人提供差额补足、流动性支持等类似承诺文件作为增信措施，具有提供担保的意思表示，债权人请求第三人承担保证责任的，人民法院应当依照保证的有关规定处理”“第三人提供的承诺文件难以确定是保证还是债务加入的，人民法院应当将其认定为保证”，依据上述规定，若第三人在出具的《债务代偿协议书》中没有作出明确“加入债务”意思表示，且签订该协议的目标系担保主债权实现，保证人明确约定提供保证担保的时间期限和保证类型，则构成第三人保证担保。

（二）第三人“债务加入”与“保证担保”存在本质差异

1.当事人的合同地位不同

第三人“债务加入”的加入方与原债务人具有同等合同地位，加入方与原债务人之间不具有从属性；提供“保证担保”的保证人与原债务人之间具有从属关系，保证人介入的核心目的系担保债务人履行还款义务。

2.责任承担方式和时限不同

第三人“债务加入”的加入人成为债务人之一，债权人对加入人享有独立的请求权，加入人与原债务人向债权人承担债务不区分履行顺位，也没有主从之分；提供“保证担保”的保证人在履行保证责任的过程中需考虑其提供保证的期间及主债务人履行还款义务的实际情况，并非与主债务人处在同等的共同偿还债务的地位。债务加入只受诉讼时效的限制，而保证则需要受到保证期间和诉讼时效的双重限制。

3.第三人承担债务后能否向原债务人进行追偿不同

依据《民法典》，债务加入人在履行债务后是否对债务人享有追偿权，法律并未进行明确规定，当事人可进行约定。保证人承担保证责任后，除另有约定外，有权在其承担保证责任的范围内向债务人追偿。