北京
（本文作者张永华律师，北京市盈科律师事务所高级合伙人，法学博士，北京刑事律师，金融犯罪辩护律师，经济犯罪辩护律师。专注于金融犯罪刑事辩护、职务犯罪辩护律师、民营企业家刑事辩护和诈骗犯罪辩护。与辩护团队办理了多起重大职务犯罪、重大金融经济犯罪系列案件)
目录
一、企业经营中的夸大宣传、虚假宣传行为
二、虚假宣传、诱骗客户可能导致行政处罚
三、合同履行中的欺骗行为视作民事纠纷
四、虚假广告罪：轻罪辩护的方案
五、诈骗罪律师无罪辩护成功案例
六、结语
企业有虚假宣传、夸大宣传行为，是否构成诈骗罪？这是有争议的，也是刑事律师辩护难点。诈骗类犯罪的定罪、处罚，依据的还是《刑法》规定的犯罪构成。有的案件可以认定诈骗罪、合同诈骗罪，符合一定条件的可以是民事纠纷或者行政违法。
一、企业经营中的夸大宣传、虚假宣传行为
夸大宣传、虚假宣传呈现多样化、复杂性的特征。传统的诱骗客户行为包括，比如本来没有经营资质，却宣称具有从事某种行业的资质；没有生产能力却夸大自己的设施、设备和生产能力；对产品性能、功效等在科学上没有定论的内容作虚假陈述、宣传；对产品性能夸大宣传；将未获得专利证书的商品谎称已取得专利证书；有的产品跟北京大学毫无关系，却自称有北京大学的鼎力支持等等。
随着科技和互联网的发展，还有些新型的夸大宣传行为。比如某著名通信专家乘坐北京地铁10号线途中，不小心看了一下他人的手机屏幕，基于职业的敏感性，他很快发现旁边小伙子拿着的某著名品牌手机上显示5G信号，但自己华为公司刚发布的Mate40 Pro 5G手机只显示4G。该专业人士找联通公司求证，结果发现北京地铁10号线根本就没有5G覆盖，甚至三大运营商都未部署5G。
若属实，也应认为是夸大宣传。
二、虚假宣传、诱骗客户可能导致行政处罚
企业销售中若存在虚假宣传行为，会误导买家对产品的认识和判断，有违正常的交易原则，损害市场经济秩序，因此为行政管理法规所禁止。
《反不正当竞争法》第8条：“经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。经营者不得通过组织虚假交易等方式，帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传。”
最高人民法院就《〈中华人民共和国反不正当竞争法〉若干问题的解释》第17条解释了何为引人误解的虚假宣传。即：经营者具有下列行为之一，欺骗、误导相关公众的，人民法院可以认定为反不正当竞争法第八条第一款规定的“引人误解的商业宣传”：（一）对商品作片面的宣传或者对比；（二）将科学上未定论的观点、现象等当作定论的事实用于商品宣传；（三）使用歧义性语言进行商业宣传；（四）其他足以引人误解的商业宣传行为。
虚假宣传行为和合同诈骗的区别，主要在虚假宣传的行为是为了销售产品，而合同诈骗、诈骗罪的目的是为了骗取钱财。这中间有个度的把握。若实际产品性能跟虚假宣传的性能之间差距过大，情节严重，并且针对被害人作虚假陈述，显然目的就是骗取钱财了。
否则，从行政管理的角度，应归入违法行为。
三、合同履行中的欺骗行为视作民事纠纷
对企业经营虚假宣传、夸大宣传行为是否定罪的依据是《刑法》有关诈骗罪的犯罪构成。
企业经营、民事交易中的欺诈行为跟刑事犯罪意义上的“虚构事实、隐瞒真相”差异是巨大的。诈骗罪要入罪，必须具有非法占有别人钱财的目的。一些企业的虚假宣传，本身是为了扩大公司知名度，让潜在客户对企业有更好的印象，是为了销售产品。这一点，可参见张永华律师：《企业并购股权转让涉合同诈骗罪的律师辩护难点》
反过来论证：如果认为任何企业只要存在部分欺骗、欺诈行为都定性为具有非法占有的目的，非法占有的目的认定内含于欺骗行为，通过欺骗行为就可获得经营利益；那么，可以说几乎所有的公司都涉嫌诈骗。这样的推理显然是不符合现实的。
某著名社区上有个案例，这里拿过来讨论： A卖数码相机的，对顾客说这个相机啊，1500万像素的，功能齐全，外面卖5000块呢，今天我们公司活动，给你就卖4000块，过了今天就没这个价了云云。这个顾客一时激动，4000买了。回家一了解，这个相机市场价3000元，而且像素为1000万，功能也没那么多，于是回去要求A退货，A坚决不退。
本案无其它事实、情节。
问题：A是否构成诈骗/合同诈骗罪？
之所以本案是一个合同纠纷而非合同诈骗，是因为主观上，合同欺诈行为人意在通过双方履行合同来牟取一定的利益，该利益是指行为人自己虚构了部分事实或隐瞒了部分真相（如隐瞒合同标的质量瑕疵情况），而另一方因此处于信息不对称的劣势，在这种情况下，行为人占据交易优势地位取得的一种不平等的利益。尽管这种利益不为法律所支持，但是行为人的欺诈行为，其目的仍然是履行合同，通过履行合同取得经济利益。
因此，本案属于民事纠纷。
四、虚假广告罪：轻罪辩护的方案
我们说律师辩护需要做有效辩护。若辩护观点差得太远，明显不能为法官采纳。有一种无效辩护的观点认为夸大宣传、虚假宣传是在合同签订之外的行为，并非合同诈骗案中涉及的合同内容、合同条款。当事人之间签订的合同条款是明确的，行为人也无虚构事实、隐瞒真相的行为。言下之意就是将合同之外的夸大宣传和虚假宣传行为不作为犯罪事实，因而不构成合同诈骗。
这个观点是难以成立的。合同诈骗罪被害人基于合同而陷入错误认识并交付财物，但是即使在民事诉讼中，也可以将合同之外的宣传理解为合同约定的一部分，这个并不矛盾。
虚假宣传的案件，本身是为了宣传公司产品，具体交易中则不一定有欺诈行为，也不一定有非法占有钱财的目的。所以有的案件中可以作轻罪辩护。
相比合同诈骗罪和诈骗罪，虚假广告罪并非侵财类犯罪，处罚限于2年以下有期徒刑。
郑×生等虚假广告罪一审案中，公诉机关起诉的是合同诈骗罪，最后判的是虚假广告罪。
该案中，6被告人在经营伍星健身馆销售会员卡过程中，违反国家规定，利用广告宣传单、微信群发布消息、营销人员口头宣传等方式，对消费者承诺办卡限额、至尊卡会员待遇、开办连锁机构等服务作虚假宣传，欺骗大量消费者购买健身卡，导致人满为患，服务质量达不到事先承诺的标准，给多名消费者造成了一定的经济损失。但是，证据显示6被告人的行为不具有诈骗罪非法占有的主观故意和客观行为，不符合合同诈骗罪的构成要件，故法院采纳辩护人的辩护理由。
但六被告人利用夸大、虚假的广告宣传，诱使大量消费者办理健身卡，场馆不能正常经营，给消费者造成一定经济损失，情节严重，其行为均符合虚假广告罪的认定标准，故各辩护人认为被告人不构成刑事犯罪的辩护意见，理由不充分，不予采纳。
因为该案判了轻罪，应该认为是一个刑事律师成功辩护的案例。
五、诈骗罪律师无罪辩护成功案例
有些新型犯罪的司法实践中，比如套路贷案件，就出现过一种以行为特征取代犯罪构成的倾向。这本身不符合罪行法定的基本要求。
诈骗类犯罪需符合《刑法》规定的犯罪构成，这是刑事律师辩护过程中坚持的阵地。诈骗类犯罪（包括合同诈骗罪）的基本结构：行为人实施了虚构事实、隐瞒真相的行为➙对方产生错误认识➙对方基于错误认识处分财产➙行为人取得对方交付的财产➙被害人遭受财产损失。
在上述结构中行为人的虚构事实、隐瞒真相的行为，跟对方基于错误认识之间，必须有因果关系。可参见《北京刑事律师：合同诈骗罪若欠缺因果关系，无罪》。
基于诈骗类犯罪的犯罪构成和入罪的基本逻辑结构，有些夸大宣传、虚假宣传案件中律师无罪辩护成功。
王×、李××伪造公司印章一审案中，基本事实：被告人王×伙同被告人李××自称是“北京××有限公司灯塔办事处”的工作人员，并私刻“××有限公司办事处”章，向村民推销其公司生产的“壮园肥”牌生物有机肥并宣称：该生物肥可以调节土壤，增加产量，使用此生物肥的水稻属于绿色食品，公司与农户签订水稻回收合同，以5.1元／斤的价格收购使用该肥的大米。同时承诺：育苗时做技术指导、免费提供除草剂、病虫害防治药、稻瘟病药、叶面肥，产量增产10%-15%，跟踪服务3年、为村民办理保险。取得农户信任后推销给农户2,554袋有机肥，合计货款311,205元，并开具了带有“××有限公司灯塔办事处”印章的收据，而后农户根据收据上灯塔市办事处的电话联系不上王×和李××。
法院认为，本案以上行为不属于“以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同”行为；加价销售属正常的经销盈利行为；王×、李××销售时，向村民提供了宣传单，虽承诺育苗时做技术指导、免费提供除草剂、病虫害防治药、稻瘟病药、叶面肥，跟踪服务3年以及不履行承诺行为，是销售行为的附加行为，应属民事活动中的欺诈行为，不应定为《刑法》意义上的“虚构事实、隐瞒真相”。
本案最后定私刻印章罪，判有期徒刑6个月，缓刑。
六、结语
企业虚假宣传违法，这一点是确定的。虚假宣传如果达到严重的地步，或者在具体交易中见虚假宣传的内容纳入合同条款，或在受到行政处罚后，仍利用广告作虚假宣传，骗取更多人钱财，则容易入罪。
但是这并不等于说，企业经营中出现了一些不符合实际情况的宣传，均构成诈骗罪。
以上是个人观点，不周之处，敬请方家批评、指正。（END）
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