袁雪石：新《行政处罚法》第五十八条【重大处罚决定法制审核】释义

摘自：袁雪石著《〈中华人民共和国行政处罚法〉释义》（中国法制出版社出版，2021年6月版，第323-327页，作者为司法部行政执法监督局协调处处长）

第五十八条【重大处罚决定法制审核】

有下列情形之一，在行政机关负责人作出行政处罚的决定之前，应当由从事行政处罚决定法制审核的人员进行法制审核；未经法制审核或者审核未通过的，不得作出决定：

（一）涉及重大公共利益的；

（二）直接关系当事人或者第三人重大权益，经过听证程序的；

（三）案件情况疑难复杂、涉及多个法律关系的；

（四）法律、法规规定应当进行法制审核的其他情形。

行政机关中初次从事行政处罚决定法制审核的人员，应当通过国家统一法律职业资格考试取得法律职业资格。

本条来源

原法第三十八条第三款；《国务院办公厅关于全面推行行政执法公示制度执法全过程记录制度重大执法决定法制审核制度的指导意见》。

立法演变

一审稿吸收了《国务院办公厅关于全面推行行政执法公示制度执法全过程记录制度重大执法决定法制审核制度的指导意见》的规定，增加了四项情形以及“未经法制审核或者审核未通过的，不得作出决定”，第二款在“审核”前面增加“法制”。

条文释义

一、规范意旨

行政处罚决定法制审核制度重在合法行政，要义在于通过推进专业化，既实现内部职能分离与互相监督，又提高行政效率，规范行政处罚行为，确保行政处罚行为合法。《国务院关于贯彻实施〈中华人民共和国行政处罚法〉的通知》强调，确定行政机关内部比较超脱的机构对调查结果进行初步审查。这是法制审核制度的最初要求。《法治政府建设实施纲要（2015-2020年）》提出：“严格执行重大行政执法决定法制审核制度，未经法制审核或者审核未通过的，不得作出决定。”在此之前，一些地方和国务院部门根据实践需要开展了一些探索和尝试。国务院在组织开展行政执法三项制度试点后，2018年开始全面推行重大行政执法决定法制审核制度。

二、审核机构和审核人员

（一）审核机构

一是司法行政部门负责审核以政府为主体的行政处罚决定。二是部门法制机构负责审核以部门为主体的行政处罚决定。三是通过购买社会服务，聘请律师事务所等进行审核。

（二）审核人员

如何认定“初次”？本条第二款规定“行政机关中初次从事行政处罚决定法制审核的人员，应当通过国家统一法律职业资格考试取得法律职业资格”。中共中央办公厅、国务院办公厅《关于完善国家统一法律职业资格制度的意见》规定，从事行政处罚决定审核的人员应当取得国家统一法律职业资格。据此，2017年，全国人大常委会修改了行政处罚法，增加了原第三十八条第三款，规定：“在行政机关负责人作出决定之前，应当由从事行政处罚决定审核的人员进行审核。行政机关中初次从事行政处罚决定审核的人员，应当通过国家统一法律职业资格考试取得法律职业资格。”该修改决定自2018年1月1日起实施。据此，自2018年1月1日起，“初次从事行政处罚决定法制审核”的人员都应当通过国家统一法律职业资格考试、取得法律职业资格，在此之前初次从事行政处罚决定法制审核的人员不必取得法律职业资格。

从各地方、各部门情况来看，法制审核人员的配置与该制度的工作任务不相适应，这是贯彻实施该制度的最大难点。国务院明确了两条路径：一是专业的审核人员，原则上各级行政执法机关的法制审核人员不少于本单位执法人员总数的5％。二是充分发挥法律顾问和公职律师的作用。这方面，可以走政府采购服务的路径。

从实践情况来看，此前推行该项制度的主要是公安、工商、农业等部门，党中央的决策扩大了实施的范围。公安部门的做法一般是对除简易程序以外的行政处罚都要进行法制审核，这源于公安有比较健全的高素质法制审核队伍。此外，和该模式相近的还有证监会的查审分离模式。2002年，证监会《关于进一步完善中国证券监督管理委员会行政处罚体制的通知》，明确“查审分离”体制，案件调查与审理分开，调查由稽查部门负责，审理由处罚委作出，具体事宜由法律部承办。2006年，证监会又设立了相对独立的处罚委及办公室，实行行政处罚案件行政机关内部审理的专门化、专职化和专业化。

三、审核范围

本次修订确定的审核范围比原法的范围小。2017年，《行政处罚法》进行了修改，在原第三十八条增加了第三款，规定：“在行政机关负责人作出决定之前，应当由从事行政处罚决定审核的人员进行审核。行政机关中初次从事行政处罚决定审核的人员，应当通过国家统一法律职业资格考试取得法律职业资格。”这里没有区分简易程序、一般程序和听证程序，同时还要求行政机关内部初次从事审核的人员具有法律职业资格，这是一个比较高的标准。

本次修订规定的行政处罚决定法制审核，限于重大行政处罚决定，即涉及重大公共利益的，直接关系当事人或者第三人重大权益、经过听证程序的，案件情况疑难复杂、涉及多个法律关系的，等等。本条吸收了《国务院办公厅关于全面推行行政执法公示制度执法全过程记录制度重大执法决定法制审核制度的指导意见》审核范围等规定。

国务院在开展重大执法决定法制审核制度试点工作时曾规定：“有条件的试点单位可以对法定简易程序以外的所有执法决定进行法制审核。”目的是看能否推进普遍审核。由于机构人员方面的限制，国务院在全面推行时进行了限缩，明确了重大的标准，即涉及重大公共利益，可能造成重大社会影响或引发社会风险，直接关系行政相对人或第三人重大权益，经过听证程序作出行政执法决定，以及案件情况疑难复杂、涉及多个法律关系。同时也强调了因地制宜确定重大执法决定目录清单。对比来看，本条修订对国务院确定的“重大”范围也作了调整。

行政处罚决定审核的内容主要包括行政执法主体是否合法，行政执法人员是否具备执法资格；行政执法程序是否合法；案件事实是否清楚，证据是否合法充分；适用法律、法规、规章是否准确，裁量基准运用是否适当；同类案件是否有畸轻畸重等明显差异；执法是否超越执法机关法定权限；行政执法文书是否完备、规范；违法行为是否涉嫌犯罪、需要移送司法机关等。

此外，不予处罚决定是否需要法制审核？根据本法第三十三条，不予处罚决定主要适用于不构成应受处罚的行为，或者构成应受处罚的行为，但是可以酌定免予处罚。据此，原则上，不予处罚决定不属于“重大”的范畴，不需要法制审核。

四、审核的程序与效力

原法没有规定作出行政处罚决定的时限，但本次修订明确办案时限为九十日，法律、法规、部门规章可以规定例外情形。[①]行政处罚决定法制审核制度重新构造了内部行政程序，是行政机关的自我约束。在上位法没有修改的情况下，行政机关必须在既有的法定时限内，由案件承办机构和法制审核机构共同分享时限约束，需要重新设计内部行政流程，并考虑法制审核不通过或者需要重新法制审核等问题，这对行政机关而言是一个挑战。

本次修订增加了“未经法制审核或者审核未通过的，不得作出决定”，对于应当进行法制审核，而没有经过法制审核的，应认定存在“重大且明显违法”，根据本法第三十八条，行政处罚决定可以被确认违法或者无效、撤销、变更等。法制审核完成后，要根据不同情形，提出同意或者存在问题的书面审核意见。

行政机关主要负责人是推动落实本机关重大执法决定法制审核制度的第一责任人，对本机关作出的行政处罚决定负责。法制审核机构提出否定意见后，行政机关负责人应当对调查结果进行审查，该“审查”行为是否包括法制审核，值得探讨。从行政机关首长负责制的角度解释，行政机关首长有权否定法制机构的审核意见，但应当在行政处罚案卷中将各方意见和理由记录在案。

五、责任分担

法制审核机构仅对其出具的法制审核意见承担责任，而不对最终作出的行政执法决定承担责任。如果法制审核意见发现有违法或不当的问题，而案件承办机构或者行政机关负责人没有采纳，法制审核机构和人员不承担责任；如果行政执法决定存在问题，法制审核机构却没有发现而导致行政执法决定错误的，法制审核机构及人员应当承担相应的过错责任。

[①] 《行政许可法》规定了办理时限，比如第四十二条规定，除可以当场作出行政许可决定的外，行政机关应当自受理行政许可申请之日起二十日内作出行政许可决定；二十日内不能作出决定的，经本行政机关负责人批准，可以延长十日，并应当将延长期限的理由告知申请人。(来源:行政涉法研究