柏浪涛：2023年法考主观题刑法观点展示

柏浪涛，华东师范大学法学院教授、博士生导师，第七届“上海市十大杰出青年法学家”。毕业于清华大学法学院，获博士学位；曾在德国波恩大学法学院从事博士后研究。主要研究领域为刑法教义学、比较刑法学等。在《法学研究》《中国法学》等刊物发表论文三十余篇，出版《错误论的新视角》等专著，参编刑法学著作五部，主持多项国家社科课题、教育部课题等。

来源：新浪微博@柏浪涛的刑法观

01.作为义务的来源

[结论]法考官方立场：“实质的二分说”。

关于作为义务的来源根据，传统理论采用“形式的四分说”：法律规定的义务、职务带来的义务、合同规定的义务、先行行为产生的义务。张明楷教授指出，这种学说由于过于简单和形式化，应予以摈弃。法考真题考查过该学说的弊端。

第一，该学说会导致本没有刑法上的作为义务，却认定为有。

第二，该学说会导致，本来有刑法上的作为义务，却认定为没有。

新理论认为，刑法上的作为义务是指，某个危险源对法益对象产生了危险流，刑法要求行为人去阻断危险流、保护法益对象。凭什么让行为人承担这种作为义务?其实质的理由根据有两种：一是对危险源的监管义务；二是对法益对象的保护义务。这种学说被称为实质的二分说，是法考的官方立场。

02.存在介入因素的案件

[结论]法考官方立场：危险的现实化理论。

早期，判断因果关系使用条件说，该说主张：无A则无B,A即B因。后来人们发现条件说存在两个不足：第一，难以套用到假定的因果关系和双重的因果关系；第二，条件说的条件关系是必要条件关系，论证因果关系的理由并不充分，并且，在有介入因素的案件中，会导致因果链条无限延伸。行为与结果即使有必要条件关系，也不意味着有因果关系，不意味着结果能够归责于该行为。

结果能否归责于该行为，需要根据客观归责理论的三项条件来判断，也即关于行为的要求、关于过程的要求、关于结果的要求。关于过程的要求，应当根据充分条件来论证。充分条件是指，有A则有B,A即B因，显然，在论证“A即B因”上，“有A则有B”比“无A则无B”的理由更充分。按照充分条件，行为制造的危险现实化为结果，结果才能归属于行为。这便是危险现实化理论。这是张明楷教授的观点，也是法考的官方观点。

存在介入因素的案件中，危险现实化理论的判断重点是，结果是先前行为制造的危险的现实化结果，还是介入因素制造的危险的现实化结果，抑或是二因一果。对此可根据“介人因素两步走”标准判断。

先前行为制造的危险→介人因素制造的危险→实害结果。

03.偶然防卫(五星级考点)

[结论]防卫认识不要说和必要说，没有哪个是多数说，平分秋色。

1.防卫认识不要说：成立正当防卫，只要求客观上制止了不法侵害，不要求主观上认识到这一点。因此，偶然防卫构成正当防卫。

2.防卫认识必要说：成立正当防卫，要求主客观相统一，也即不仅要求客观上制止了不法侵害，还要求主观上认识到这一点。因此，偶然防卫不构成正当防卫。

04.偶然避险(五星级考点)

[结论]观点立场应逻辑自洽。

05.打击错误

[结论]两种观点平分秋色，没有哪种是多数观点。法考从未将法定符合说作为唯一正确答案。

例如：甲看到前方树下站着仇人乙，向其开枪，打偏了，不慎打死附近忽然出来的丙。

具体符合说；其理念是实事求是，尊重案件事实，侧重于保障人权。该说认为，甲对乙成立故意杀人罪未遂，对丙成立过失致人死亡罪，一个行为触犯两个罪名，想象竞合，择一重罪论处，定故意杀人罪未遂。

法定符合说；其理念是侧重于保护法益，既然凶手致人死亡，就应严惩凶手，为此可以修改案件事实。该说认为，甲对乙成立故意杀人罪未遂，对丙的死亡虽然持过失心理，但是可以修改为对丙的死亡持故意心理，因此对丙构成故意杀人罪既遂。一个行为触犯两个罪名，想象竞合，择一重罪论处，定故意杀人罪既遂。

06.打击错误与对象错误的结合

例如：太子为防止被二皇子暗杀，与太监互换服装，在皇家园林打猎。二皇子为夺位，以为骑马的太监是太子，向太监射箭，箭法很烂，射偏，不慎将附近的太子射死。二皇子以为不慎射死了太监，事后方知射死了太子。对二皇子如何处理?

二皇子对太监存在对象错误，对太子存在打击错误。由于对象错误不存在观点展示，而打击错误存在观点展示，故主要分析打击错误。具体符合说认为，二皇子对太监构成故意杀人罪未遂，对太子构成过失致人死亡罪，想象竞合，择一重罪论处，定故意杀人罪未遂。法定符合说认为，二皇子对太监构成故意杀人罪未遂，对太子构成故意杀人罪既遂，想象竞合，择一重罪论处，定故意杀人罪既遂。

07.打击错误与偶然防卫的结合

例如：甲乙共同向丙射击。未料甲击中乙，致乙死亡。事后查明，甲若未致乙死亡，乙便会射中丙。

打击错误是三边关系：犯罪人(甲)、预定目标(丙)、实害对象(乙).甲朝丙开枪，却不慎打死乙。这是打击错误。偶然防卫是双边关系：犯罪人(甲)→实害对象(乙)。甲打死乙，客观上制止了乙的不法侵害，但甲主观上没有意识到这一点，因此属于偶然防卫。讨论顺序是，先讨论完整的三边关系，再讨论其中的双边关系。

第一，打击错误。(1)具体符合说认为，甲对丙构成故意杀人未遂，对乙构成过失致人死亡，想象竞合，择一重罪论处。(2)法定符合说认为，甲对丙构成故意杀人未遂，对乙构成杀人既遂(此处可见法定符合说修改案件事实的问题),想象竞合，择一重罪论处。

第二，偶然防卫。(1)防卫认识不要说认为，甲构成正当防卫。(2)防卫认识必要说认为，甲不构成正当防卫。甲涉嫌过失致人死亡罪。通过综合比较，甲导致乙死亡，救了丙，没有制造坏结果，所以不构成过失致人死亡罪(要构成过失致人死亡罪，要求制造坏的实害结果),对甲作无罪处理。

08.结果的推迟发生(也称事前故意)

[行为公式]前行为(甲故意杀乙，致乙重伤昏迷，以为死亡)+后行为(抛“尸”水里，乙死亡)。

焦点问题：死亡结果与哪个行为有因果关系?

(1)多数说认为，前行为和后行为对死亡结果的发生，作用都大，属于二因一果。前一行为构成故意杀人罪既遂，后一行为构成过失致人死亡罪。对二者不能数罪并罚，否则对一个死亡结果作了重复评价和处罚。因此，用故意杀人罪既遂吸收过失致人死亡罪，定故意杀人罪既遂。

(2)少数说认为，后行为对死亡结果的发生作用大，属于后因一果。前行为与死亡结果没有因果关系，构成故意杀人罪未遂。后行为与死亡结果有因果关系，构成过失致人死亡罪。两罪并罚。

09.结果的提前实现(也称构成要件的提前实现)

[行为公式]前行为(计划杀人的预备行为)+后行为(计划杀人的实行行为),实际上前行为导致死亡结果。

焦点问题：前行为是否属于着手，是否属于实行行为?如果是，则构成故意杀人罪既遂，否则构成故意杀人罪犯罪预备与过失致人死亡罪的想象竞合。这是因为，死亡结果只有是着手之后的实行行为导致的，才属于既遂结果。

10.着手

[判断标准]行为对法益产生了现实、紧迫、直接的危险。

例如(对比总结):

例1：甲欲杀乙，计划先将乙推入坑里，再活埋，后如此照办。事后查明，乙掉坑里时脖子摔断，已经死亡，甲实际埋的是尸体。这是结果的提前发生，甲的前行为(推下坑)属于着手，所以构成故意杀人罪既遂。

例2：甲欲摔死乙，将乙推下深坑，乙重伤昏迷。甲以为乙死亡，便填土掩埋。乙窒息死亡，也即实际被活埋了。这是结果的推迟发生。按照多数说，对甲定故意杀人罪既遂。

11.犯罪中止前提条件(外在条件)

[结论]关于“能不能继续犯罪”的判断，理论上曾有纯粹主观说和纯粹客观说。这两说均不妥当。理论上现采取客观说。

例如：狗剩夜晚要劫色，将妇女二丫打晕后，发现二丫长的跟自己期望值差距太大，实在无法下手，便当场离去。对狗剩如何处理?

纯粹主观说认为：应根据犯罪人主观看法来判断能不能继续犯罪，犯罪人认为不能继续犯罪，就认定不能继续犯罪。然而，该说并不妥当。“拦路强奸案”中，依主观说，狗剩认为不能继续犯罪，那么便认定为不能继续犯罪。依此，狗剩便是在不能继续犯罪的情况下被迫放弃犯罪，构成未遂。这种结论并不妥当。

纯粹客观说认为：应根据客观的、物理的条件来判断能不能继续犯罪，从客观角度看能继续犯罪，就认定能继续犯罪。依照该说，在“拦路强奸案”中，虽然妇女长得丑，但在客观上能继续强奸，在此前提下放弃犯罪，属于主动放弃，应认定为中止。该说在此似乎没问题。但是该说仍存在缺陷。例如，甲强奸妇女，忽然发现对方是自己的亲妹妹，便放弃。依客观说，在客观上对亲妹妹仍能够继续强奸，在此前提下放弃便属于主动放弃，应认定为中止。然而，这种结论并不妥当。对此应认定为未遂。

客观说(多数说)认为：依据社会一般人的看法，看在当时情境下能不能继续犯罪。社会一般人的标准(平均人格)是个客观标准，因此称为客观说。

12.共犯从属性

[结论]共犯从属性说是多数说。

例如：甲教唆乙盗窃，乙表面答应，实际上没有去。次日，乙欺骗甲盗窃了。

共犯独立性说认为：即使乙(正犯)没有实施犯罪，没有制造违法性(法益侵害性),甲(共犯)也构成犯罪。也即甲(共犯)成立犯罪，不以乙(正犯)成立犯罪为前提，共犯在成立犯罪上具有独立性。共犯独立性说的重要理由是甲(共犯)主观上具有教唆或帮助他人犯罪的故意。这是主观主义立场。

共犯从属性说认为：正犯是直接实施犯罪的人，对法益的侵害具有直接性；共犯只是促使犯罪、帮助犯罪的人，对法益的侵害具有间接性，需借助实行犯去实施犯罪才能实现对法益的侵害。如果实行行为缺位，教唆行为、帮助行为便失去了凭借，对法益便不具有侵害的危险。这样，教唆行为、帮助行为便不会成为危害行为，也就不构成犯罪。这种定罪思维符合客观主义立场。共犯从属性说正确说明了共犯与正犯的必要条件关系，是法考的官方立场。

13.故意杀人罪

行为类型：教唆或帮助他人自杀(没有欺骗或强迫他人自杀，没有支配力)。

观点一：无罪。理由：坚持共犯从属性，实行者(自杀者)无罪，教唆者、帮助者也无罪。

观点二(多数观点)：有罪。生命要绝对保护共犯从属性可以有例外。

14.侵占罪

[注意]不是基于不法原因委托保管的财物，而是基于合法原因委托保管的财物，是侵占罪的保护对象。

(1)委托给付的财物。例如，甲欲向国家工作人员行贿，将财物委托给乙，让乙转交给国家工作人员，乙却将财物据为己有，乙是否构成侵占罪?(2017年第18题)

肯定说的理由:①乙的行为完全符合侵占罪的犯罪构成。②不处罚这种行为，不合适。

否定说(多数说)的理由：①对于贿赂款，甲没有返还请求权，因此，乙拒不返还，不构成侵占罪。②如果认定为侵占罪，会得出民法上甲没有返还请求权，但刑法上认为其有返还请求权的结论，刑法和民法对相同问题会得出不同结论，法秩序的统一性会受到破坏。

(2)委托保管的财物。例如，甲将其盗窃的财物委托给乙，告知是偷来的，让乙窝藏(或代为销售),乙却将财物据为己有，乙是否构成侵占罪?

肯定说的理由:乙的行为完全符合侵占罪的构成要件。

否定说(多数说)认为：对乙应以掩饰、隐瞒犯罪所得罪论处。理由：甲是盗窃犯，没有返还请求权。因此，乙拒不返还，不构成侵占罪。

15.盗窃罪

转移占有的手段必须是平和手段，不能是暴力手段。在平和手段之外，是否还要求手段具有秘密性?

在法考界，多数说认为，盗窃罪不要求具有秘密性；少数说认为，盗窃罪必须具有秘密性。考题若考观点展示，选任何一种观点都给分；若考唯一答案，则按照法考界的多说观点作答。清华大学法学院张明楷教授主张：盗窃罪不要求秘密性，可以公开盗窃。考试是指挥棒，必须跟命题立场保持一致。对此，若干法考真题的官方答案也印证这一点。

16.抢劫罪

实行行为：当场使用暴力或以暴力相威胁。(暴力、威胁的对象不限于被害人，包括其他抓捕人、妨碍人，但不包括动物。)

对象错误。例如，甲盗窃后逃跑，误以为路人乙是主人，对乙实施暴力，实际上现场没有抓捕者。多数观点认为，甲不转化为抢劫罪，因为“为抗拒抓捕而实施暴力”是个主客观相一致的要素，要求存在现实的抓捕者。甲构成盗窃罪和故意伤害罪，并罚。少数观点认为，甲能构成转化抢劫，理由是，“为抗拒抓捕”只是一种主观心理，不要求存在现实的抓捕。

打击错误。例如(2017年第60题),甲抢夺后逃跑，主人乙追赶，甲为抗拒抓捕，向乙开枪，不慎打中附近行人丙，致丙死亡。首先，甲向乙开枪，便构成转化抢劫。其次，甲存在打击错误，按照具体符合说，一方面，甲对乙构成故意杀人未遂；另一方面，甲对丙属于过失致人死亡，构成抢劫罪(过失)致人死亡，想象竞合，择一重罪论处，定抢劫罪(过失)致人死亡。按照法定符合说，一方面，甲对乙构成故意杀人未遂，另一方面，甲对丙属于故意杀人罪既遂，构成抢劫罪(故意)致人死亡；想象竞合，择一重罪论处，定抢劫罪(故意)致人死亡。无论哪种学说，最终都认为，甲构成抢劫罪致人死亡。

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责任编辑 | 金梦洋

审核人员 | 张文硕

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