孔祥俊：智能时代的知识产权新挑战丨知产大咖课

2023年8月18日，“知同道合 智汇未来”——第八届徐汇滨江法治论坛成功举办，论坛汇聚了诸多行业领袖与专家，共同探讨新时代下的知识产权保护问题。论坛由上午主论坛和下午四场分论坛组成。在主论坛上，上海交通大学讲席教授、博士生导师、知识产权与竞争法研究院院长孔祥俊以“智能时代的知识产权新挑战”为主题，从知识产权全球治理的视角切入，分析了知识产权相关法规的演化，介绍了数智化时代下国际与国内的法律应对与引领现状。

以下为孔祥俊在论坛上的发言实录，与各位读者分享：

孔祥俊

上海交通大学讲席教授、博士生导师、知识产权与竞争法研究院院长

一、知识产权的全球治理

知识产权始终是全球化的一部分。知识产权的主流国际规则为西方主导。工业革命时代，工业化国家制定的国际公约，如《巴黎公约》《伯尔尼公约》，奠定了国际知识产权保护的基础；迈入互联网信息时代，美国主导和推动的《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPS）、《WIPO版权条约》新增了实体条款的内容；《全面与进步跨太平洋伙伴关系协定》（CPTPP）的问世全面提升了国际贸易保护的门槛，其发展或将成为全球化新态势。

（一）工业革命时代

工业革命时代是知识产权保护的萌芽期。英国、法国等工业化国家主导的保护工业产权的《巴黎公约》、保护著作权和邻接权的《伯尔尼公约》奠定了知识产权保护的基础。具体体现为：工业化国家完成工业化后，需要进行国际贸易，在贸易往来中需要知识产权保护。依赖于国内法和国际贸易的需求，公约从此诞生，往后的基础性的知识产权规则都来源于公约。

（二）互联网信息时代

随着经济全球化进程加快和知识经济时代的到来，知识产权保护国际化程度不断加深。美国将知识产权纳入乌拉圭回合谈判，通过产业推动政府，从而将知识产权标准推广至全球。

美国主导和推动TRIPS协议、《WIPO版权条约》等当今国际知识产权规则的制定，实行知识产权强保护。

TRIPS协议制定过程中的谈判主要由发达国家主导协议内容。关于是否需要增加实体规则方面，各国之间产生了分歧。如印度曾主张不需要增加实体规则，只需要纳入执法和程序规则，美欧则主张强化实体规则。在美国的强力推动下，TRIPS协议中还增加了实体条款，包括商标、著作权、专利在实体内容上的扩张。

尽管条款本身作出很多妥协和变化，但条款的基本框架和实体标准主要来源于美国。如第39条关于“商业秘密”条款的增设问题，欧盟、印度等皆认为商业秘密本身不是知识产权，应列入反不正当竞争法保护的范畴；但美国一直强调商业秘密是财产，至少为知识产权的一种表现形式，应该纳入WTO的框架。

（三）由WTO时代到CPTPP时代

CPTPP的前身是TPP（《跨太平洋伙伴关系协定》）。2017年，美国宣布退出TPP后，TPP的其他11个成员国协商去除部分内容后达成CPTPP重新签署协定。CPTPP的11个创始成员在2018年3月8日签署协议后，CPTPP于当年12月30日开始在部分成员间生效。

2021年9月，中国正式提交了申请加入CPTPP的书面信函。目前，CPTPP委员会还没有作出正式开始中国加入程序和设立中国加入工作组的决定，中国加入CPTPP的正式谈判进程还没有开始。

CPTPP的标准远远高于WTO，涵盖的规则范围也比WTO更广。有人把中国申请加入CPTPP称为第二次“入世”。中国面临与上个世纪完全不同的地缘政治环境，贸易谈判的复杂性和之前相比更是不可同日而语。

未来存在着诸多不确定性，例如之前非常看好的TPP因美国的退群最终不了了之；但目前我国对待CPTPP的态度是积极的，如果CPTPP在未来能够替代WTO，将成为全球化的新态势，是很重要的一次升级。

二、信息智能时代的知识产权新挑战

（一）传统制度与现实挑战

第一，工业化时代以来，以专利等技术成果权、商标等商业标识权以及作品的著作权和邻接权（相关权）为架构的传统知识产权制度，是目前知识产权主流业务形成的基础。

第二，网络时代的到来，为作品的利用和传播提供了新场景，率先开启了信息网络产权新规则的制度设计。

例如，因为网络时代的知识产权保护需要特殊规则，美国率先提出了网络环境下的著作权保护。由产业、权利人和社会公众基于发展的需要和利益格局达成的协定，最终表达为法律。法律是对利益需求的表达，而不是逻辑的产物。

第三，以数据、算法和算力为支撑的人工智能时代的到来，对于算法管制、数据权益保护和数据滥用等提出了新课题（版权保护、专利问题等）。

第四，生成式人工智能的快速发展，对于其利用作品等既有知识资源的边界和规则，以及生成物能否产生等提出了新挑战。

新技术要在现有的框架下获得位置，新技术产生的成果又涉及如何对权利进行保护，如如何对生成式人工智能的生成物授予专利和版权。

总之，信息智能时代的知识产权新挑战既涉及新客体和新法益的保护问题，又涉及行为规则的塑造问题。

（二）知识产权制度设计的人类中心主义——使技术和产业更好地发展

第一，生成式人工智能等科技的突破性发展，对于智力成果的可权利性及授权程序和标准提出新挑战。

第二，专利、版权等智力成果制度设计的人类中心主义。

第三，人工智能生成的技术方案的可专利性问题。传统专利制度构建于人类发明者中心主义的基石之上，强调只有自然人才能取得发明者身份与法律地位，以便将专利权授予自然人。例如，《美国法典》第35编 (即《专利法》) 第101条使用“whoever”一词描述发明主体，以此表明只有自然人才能被视为“发明人”，排除了人工智能的情形。从我国专利制度规定来看，《专利法实施细则》 （2022）第13条将“发明人”定义为“对发明创造的实质性特征作出创造性贡献的人”，也是直接否认了法人等非自然人主体作为发明人的资格，没有考虑人工智能等非自然人发明者的可能性。

专利制度所确立的人类发明者中心主义深刻影响着各国人工智能领域的专利审查实践。

2019年，美国专利商标局驳回了一项以“DABUS人工智能系统”为发明人的专利申请，再度申明只有人类才有资格成为发明人的法定要求。其在驳回决定中强调，DABUS不能“构思”，而“构思”这一要素通常被视为“发明人身份的试金石”。此外，人工智能也无法进行获得专利授权前的宣誓与声明，这些具有道德约束力的行为必须由人类完成。

欧洲专利局几乎在同一时期驳回了关于DABUS自主生成技术方案的专利申请，其认为相关申请无法被受理，原因在于该申请违背了“指定发明人”的先决条件。就目前而言，发明人的自然人属性已经成为各国共识。

2018年，中国、日本、韩国专利局，美国专利商标局与欧洲专利局曾发布联合声明称，只有人类才能被视为发明人。然而，随着人工智能时代的来临，越来越多的技术方案由人工智能这一非人类“主体”独立创造出来，人类作为发明者主体的参与程度大幅降低。海量人工智能生成技术方案对专利制度长久以来所遵循的人类发明者中心主义带来了强烈的冲击。

由人工智能自主生成的技术方案作为一类全新的发明形式，在理论基础、权利主体、利益分配等多方面对传统专利制度提出了严峻挑战。人工智能目前已经能够生成符合可专利性的技术成果，现有专利制度面临是否和如何变革的挑战。

三、信息智能时代的法律应对与引领

（一）引领与应对的国际模式

第一，产业与规则的“双引领”。如美国互联网产业与信息网络时代的版权保护立法。

第二，规则领先或者先行而产业未必引领。如欧盟在数据（GDPR等）、平台治理、人工智能方面的立法。

第三，我国生成式人工智能的立规。国家网信办联合国家发展改革委、教育部、科技部、工信部、公安部、国家广电总局发布了《生成式人工智能服务管理暂行办法》，自2023年8月15日起施行。《办法》共24条，内容包括总则、技术发展与治理、服务规范、监督检查和法律责任等。《办法》倡导生成式人工智能健康发展和规范应用并举的价值取向，重点围绕生成式人工智能的技术发展与治理路径进行了规制。

（二）我国数据智能时代的法律应对

法律应时而变，不能阻挡科技和经济的发展。法律变革的路径多样，主要有以下几种：

（1）变通现有规则标准和扩张专有权（法律有弹性）；

（2）反不正当竞争法的“孵化性”保护，基于激励创新、保护劳动成果等保护数据权益及其他权益；

（3）数据、人工智能等单独立法，初期通常是政策性立法，重在宣示、规划、引导和促进，条件成熟时再实化；

（4）新权益的保护不一定简单地采用部门法，而可以采用领域法（很多法律规则都给予保护）的思路，如数据权益保护可以分散和分立。