职务犯罪案件中主动投案认定与适用的规范路径

来源公众号： 法学理论研究

摘 要

作为我国纪检监察制度中的一项具体机制，“主动投案”问题覆盖纪律处分、政务处分和刑罚处罚三大责任体系。

在“主动投案潮”日趋明显的时代背景下，职务犯罪案件中主动投案认定与适用的法治化和规范化成为纪检监察制度和刑事司法制度中值得重视和亟待研究的论题，其逻辑性地包括理念、制度与适用三个层面。基于党员和公民两种身份，主动投案减免责任的理论基础分别是“忠诚与宽恕”的政治伦理和“悔悟与激励”的法治理念。

在此理念指导下，主动投案的制度完善与司法适用方可实现政治性原则和法治化原则。主动投案的制度完善方向，大体包括规范性文件的体系化和成立范围的限缩化两个方面。

主动投案涉自首的司法适用应确立贯通纪法/法法原则、贯彻刑事法治原则和注重政治效果原则，重点解决主动投案转化为自动投案、主动投案后是否如实供述罪行、主动投案涉自首的从宽处罚幅度三方面问题。

关键词：主动投案；规范化；价值理念；制度构建；司法适用

目 次

一、问题的提出

二、“主动投案”的价值理念

三、“主动投案”的制度分析

四、“主动投案”的司法适用

结 语

一、问题的提出

党的十八大以来,党中央进行了多项重大战略部署,先后掀起反腐败新高潮、开展扫黑除恶专项斗争、推进政法队伍教育整顿。在顶层设计方面,实施国家监察体制改革,一体化推进“三不”反腐机制建设。

在强大的政策感召和制度威慑下,党的十八大以后,我国反腐败和反渎职领域出现一种新的监督执纪、监督执法现象———“主动投案潮”。

数据显示,党的十九大以来,因贪腐问题向纪检监察机关投案的有4.2万人。②截至2021年8月30日,全国第一批政法队伍教育整顿及“回头看”开展以来,已有19847名干警主动投案。

随着党风廉政建设的发展和国家监察体制效能的发挥,各地向纪检监察机关主动投案的人数呈现大幅增加态势,未来问题干部“主动投案潮”将会愈趋明显,主动投案正在从“现象”变为“常态”。

主动投案的问题干部可能涉嫌违纪、职务违法和职务犯罪,需要承担纪律处分、政务处分或刑罚处罚等责任,主动投案具有减免责任的功能。倘若主动投案真的从“现象”变为“常态”,则其将成为违纪、职务违法和职务犯罪案件办理中极为常见的从宽情节。

根据党内法规和国家法律的有关规定,主动投案的责任减免幅度极大,涵盖从轻、减轻、免除处分或处罚三种形式,对问题干部违纪、职务违法和职务犯罪的处理结果有很大影响。

党员、公职人员违纪、职务违法和职务犯罪的监督执纪、监督执法与追究刑事责任等问题向来备受社会公众关注,在实施全面依法治国实践中,此类案件中纪律处分、政务处分和刑罚处罚的规范化与公正性具有重要的标杆意义。

因此,准确认定主动投案,合理把握主动投案的责任减免效果,实现对党员、公职人员违纪、职务违法和职务犯罪追责问责的“三个效果”的统一,是践行习近平法治思想、推进全面依法治国的必然要求。

主动投案涉及纪律处分、政务处分和刑罚处罚,三种归责体系在行为主体、投案时间、后续表现等方面既有重合又有差异,导致主动投案的认定和适用包含纪法衔接、法法衔接两方面的问题。

然而,针对已经出现的“主动投案潮”,我国党内法规和国家法律还较为滞后,尚未对主动投案作出相对一致、内容协调的规定,以致于在追责问责中出现诸多难题。

目前,我国理论界对主动投案几乎没有研究,实务界仅有少数司法人员作过粗略探讨。

存在两种对立观点:一是主动投案和自动投案存在差异,通过分析二者的区别与联系,讨论实践中如何处理二者的衔接和转化问题;二是主动投案与自动投案不存在主体身份、投案时间、单位投案效力等方面的差异,没有必要区分二者。

这些研究虽然对本文有一定参考价值,但其既缺乏对主动投案与自动投案背后的价值理念、制度设计的深入阐述,也没有对二者的衔接和转化、主动投案涉自首的认定及从宽幅度作细致分析。

因此,在“主动投案”趋于常态化的背景下,全面深入地研究主动投案的理论、制度和适用问题,具有重要意义。

《监察法实施条例》第1条开宗明义,明确了“推动监察工作法治化、规范化”的总目标。

有鉴于此,本文拟对主动投案的理论基础、制度完善和司法适用进行系统阐述,以期推动主动投案机制的发展和完善,促进主动投案涉自首的刑法适用的规范化。

二、“主动投案”的价值理念

在本源上,主动投案系由党内法规最先确立的减免纪律责任机制。

但主动投案与刑法上的自动投案极为相似,职务犯罪案件中的主动投案一般是认定自首的条件,进而能够产生减免刑事责任的效果。

由于存在这种关系,职务犯罪案件被告人主动投案的往往比一般刑事案件中的自首具有更大的从宽功效。

以艾文礼案为例,“中央纪委国家监委在对艾文礼的党纪政务处分通报中,首次使用‘提出减轻处罚的建议’的表述,检察机关的量刑建议中亦提出对其予以减轻处罚的意见,最终法院判处其有期徒刑8年”。

艾文礼受贿金额高达6478万余元,量刑结果仅为8年。在一般贪污贿赂案件中,14年有期徒刑对应的数额区间是3200万元至9432万元,15年有期徒刑对应的数额区间是4434万元至1.27亿元,贪污受贿罪自由刑的最新裁量标准基本是5000万元对应14年有期徒刑、7000万元对应15年有期徒刑。

可见,艾文礼的主动投案收获了很大的从宽处罚效果,超出了大多数普通刑事案件和此前职务犯罪案件的从宽幅度。主动投案缘何能够获得较大的减轻处罚,减免纪律责任和法律责任之间存在何种关系,需要在理论层面作出解释。

(一)主动投案减免纪律责任的理论基础

党员是党组织的成员,党员和党组织之间是特定的社会关系。

我国公民加入中国共产党,是以认同党的纲领和理想、追求党的奋斗目标为基础。宣誓入党是公民加入中国共产党的必经程序,入党誓词是新党员对党和人民的庄严承诺,包括党员对党忠诚、永不叛党的底线要求。

《中国共产党党章》和《中国共产党纪律处分条例》(以下简称《纪律处分条例》)都明确规定了“惩前毖后、治病救人”的纪律处分原则。

因此,“政治忠诚是共产党人的基本政治伦理”,党员和党组织之间存在忠诚和宽恕的政治伦理。

毛泽东同志就始终倡导党员干部要做忠诚于党和人民的“老实人”。他在党的七大上指出:“那些犯了错误的同志,不管问题多么严重,如果他们老老实实地承认自己的错误,分析自己的错误,并且从中吸取了教训,他们就是比没有经过考验的人还要好的领导人。”习近平总书记多次强调,党员要正确对待组织,要始终忠诚于党组织。

在监督执纪的原则方面,现在把党章高高举起,把纪律挺在前面,首先就要把这一条对犯错误的党员领导干部讲清楚,看看他是不是对组织老实、对党忠诚。因此,主动投案减免纪律责任的基础在于党员忠诚于党组织、党组织对党员违纪给予宽恕的政治伦理。

(二)主动投案减免法律责任的理论基础

问题干部主动投案是减免政务处分的重要事由,符合自动投案条件并如实供述罪行的,还能够减免刑事责任。

在追究法律责任的程序中,主动投案的违法者、犯罪人在法律上的身份是公民,监察机关和司法机关代表国家追究其法律责任,由此形成“公民与国家”这一对宪法范畴。

对主动投案乃至构成自首的公民减免法律责任,是当今世界各国法律制度的通例,我国亦不例外。

这在理论上主要有两方面依据:一是主动投案体现了公民不同程度的悔过心理,表明其人身危险性有所降低,需罚性相对减少;二是主动投案有利于监察机关和司法机关尽快查明案情,提高诉讼效率。

以自首制度为例,基于公民立场,尽管其主动投案并不尽然都有悔改心理,不排除单纯为了获得从宽量刑的目的,但近代刑法中确立自首制度的理论根基是刑事实证学派主张的公民主动投案、供述罪行所体现的人身危险性降低说;基于国家立场,公民犯罪后主动投案具有诸多益处,国家为了激励这种现象,在刑法中构建了减免刑事责任的自首制度。

因此,主动投案减免法律责任的基础可以概括为公民向国家表达了悔悟心理、国家对公民犯罪后主动投案给予激励的法治理念。

三、“主动投案”的制度分析

主动投案虽源自党内法规,但可能产生法律效果,覆盖党纪、政务、刑法三大制度体系。

当然,在具体案件中,主动投案未必都涉及这三种制度体系:违纪但无职务违法犯罪的,只涉及党纪制度;既违纪且职务违法但无职务犯罪的,涉及党纪制度和政务制度;既违纪且职务违法又职务犯罪的,才涉及三大制度体系。

由于实践中第三种情形属于监督执纪、监督执法中的常态,因而准确认定和适用主动投案机制就显得极为复杂和相当重要。

(一)党内法规关于主动投案的规定

《纪律处分条例》第17条规定,“主动交代本人应当受到党纪处分的问题的”,可以从轻或者减轻处分。

该规定的实质内容是主动交代违纪问题,包括“主动投案”和“交代问题”两个要素。

主动投案是程序要素,交代问题是实体要素,前者是后者的前提,后者是前者的延伸。

主动投案又包括投案的主动性和投案的时间性两个要素。关于前者,《纪律处分条例》未作规定,根据前文所述的“忠诚与宽恕”的政治伦理,其应指积极自愿地投案,这是主动投案的主观要件。

关于后者,《纪律处分条例》第38条规定了“在组织初核前”与“在初核和立案审查其问题期间”两个时间段。总之,违纪党员只有主动投案并如实交代违纪问题才可能适用《纪律处分条例》第17条的规定。

主动投案要求违纪党员主动向党组织或党内领导交代问题,往往表现为主动前往党组织或党内领导处表达交代问题的意愿。

因此,《纪律处分条例》虽然没有规定“主动投案”,但其第17条实际上蕴含着主动投案的内容,这是主动投案机制的源头。

2017年中共中央纪委制定、中共中央办公厅印发了《中国共产党纪律检查机关监督执纪工作规则(试行)》(以下简称《工作规则(试行)》)。

在监督执纪原则上,《工作规则(试行)》规定,要“把握政策、宽严相济,对主动投案、主动交代问题的宽大处理,对拒不交代、欺瞒组织的从严处理”,重申了《纪律处分条例》第17条的从宽处分精神。

党的十八大以后,随着国家反腐败力度的加强和反腐败技术手段的进步,党员干部主动投案后交代问题的现象逐渐增多。

2019年中央纪委办公厅印发了《纪检监察机关处理主动投案问题的规定(试行)》(以下简称《规定(试行)》)。《规定(试行)》具有党内法规解释的性质,比较全面地规定了主动投案的细节问题,初步构建了主动投案的党纪制度。

其中,第2至5条分别规定了主动投案的含义、方式、对象以及视为主动投案的情形等。

(二)国家法律关于主动投案的规定

《公职人员政务处分法》第11条规定,公职人员主动交代本人应当受到政务处分的违法行为的,可以从轻或者减轻给予政务处分。

《监察法》第31条规定,被调查人自动投案、真诚悔罪悔过的,监察机关可以向检察机关提出从宽处罚的建议。

《刑法》虽然没有规定主动投案,但其规定的自动投案与主动投案极为相似,实践中主动投案的职务犯罪案件最终都涉及是否构成自动投案的问题,这里一并讨论。

《刑法》第67条规定,自动投案是自首的前提条件。在此基础上,三部关于自首的司法解释相继制定。

1998年最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)规定了自动投案的含义和两种视为自动投案的情形,2009年“两高”《关于办理职务犯罪案件认定自首立功量刑情节若干问题的意见》(以下简称《意见(一)》)规定了两种自动投案的情形,2010年最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》(以下简称《意见(二)》)将《解释》第1条第1项规定的自动投案再细分五种情形。

(三)主动投案机制现状的考察与评析

根据上文对主动投案规范体系的归纳和分析,我国主动投案机制之现状如下:

1.党内法规和国家法律对投案使用的术语不统一

在投案名称上,《规定(试行)》表述为主动投案,《刑法》和《监察法》表述为自动投案。

《公职人员政务处分法》又援引《纪律处分条例》的规定,使用主动交代的表述。主动投案与自动投案一字之别,内涵是否相同?对此需要作出理论回应。

在投案条件上,《规定(试行)》表述为“未被纪检监察机关掌握,或者虽被掌握”,刑法规范表述为“未被司法机关发觉,或者虽被发觉”。“未被掌握或虽被掌握”和“未被发觉或虽被发觉”分别是主动投案和自动投案的前提,但掌握与发觉的含义显然不同,实践中更因案件情形的复杂性和办案人员的主观判断而呈现出各种差异。

如果进行文义解释,《辞海》对掌握和发觉的含义作如下界定:掌握,是指了解事物,并能充分加以运用;发觉,是所谋被发现、觉察,今亦指发现先前所没有觉察到的情况。

可见,“掌握”和“发觉”说明主体对客体的认识和控制情况有较大差别,“掌握”在认识和控制方面比“发觉”的程度更高。

掌握包括主体对客体实质内容的部分掌握和全部掌握。发觉应指主体对客体的部分了解。

因此,主动投案的时间要求比自动投案更宽松,客观上主动投案的成立范围比自动投案大。

2.党内法规和国家法律对主动投案的规定不尽协调

由于纪检监察机关监督对象的复杂性,主动投案人的身份具有多元性,导致主动投案减免责任的理论根据及评价标准存在差异,应当在不同责任体系下构建相应的主动投案机制。

但目前专门规定主动投案的党内法规只有《规定(试行)》,其规制对象包括党员和监察对象,规制内容包括违纪和职务违法;专门规定自动投案的国家法律包括《刑法》,其规制对象是所有公民,规制内容是职务犯罪。

这不符合主动投案的理念基础,不利于精确把握主动投案的成立条件和适用效果。

申言之,党员包括公职人员和非公职人员,监察对象包括党员公职人员和非党员公职人员,在认定和适用主动投案时应有所区别,故宜使用不同的规范性文件对主动投案作出规定。

3.党内法规和国家法律规定的投案范围不一致

在投案方式上,《规定(试行)》规定了八种视为主动投案的情形,《解释》和《意见(二)》各规定了七种视为自动投案的情形。

其中,《规定(试行)》与《解释》规定的都是典型的主动投案或自动投案,在行为类型上大体相当,具有比较的价值和可能性。

《意见(二)》是司法机关对实务中非职务犯罪案件惯常出现的非典型自动投案方式的总结,与《规定(试行)》的规定没有可比性。

通过对比《规定(试行)》和《解释》,二者的内容大同小异,区别主要是《规定(试行)》的第2、3种投案方式和《解释》的第3种投案方式。

《规定(试行)》规定,以下两种情况都是主动投案:在初步核实阶段,尚未受到纪检监察机关谈话时主动投案的;在纪检监察机关谈话函询过程中,主动交代纪检监察机关未掌握的涉嫌违纪或者职务违法、职务犯罪问题的。

《解释》规定,以下视为自动投案:罪行未被司法机关发觉,仅因形迹可疑被有关组织或者司法机关盘问、教育后,主动交代自己的罪行的。

二者有显著区别:在职务犯罪案件中,纪检监察机关开展初步核实或谈话函询工作,必然有相应违法或犯罪线索指向投案人。

所谓初核,是指“监察机关对受理和发现的反映监察对象涉嫌违法犯罪的问题线索,进行初步了解、核实的活动”。

而在非职务犯罪案件中,司法机关虽然发现犯罪事实,但尚未锁定犯罪嫌疑人,没有指向投案人的事实或线索,投案人仅仅是被有关组织或司法机关进行一般性盘问、教育后主动交代罪行的。

可见,职务犯罪与非职务犯罪的调查、侦查思路具有明显的反向特征:职务犯罪一般遵循先人后事的顺向调查思路,非职务犯罪则是先事后人的逆向侦查思路。

因此,党内法规对违纪、职务违法或职务犯罪的主动投案设置了更为包容的条件,客观上主动投案的机会亦远远多于自动投案。

因上述原因,实务中和理论上对主动投案的职务犯罪被告人能否认定为自首,容易产生争议。

例如,杨某因涉嫌行贿,被县监察机关电话通知接受调查,并如实供述了相关行贿事实。

法院判决认为,监察机关电话通知杨某到案接受调查,被告人杨某主动归案后如实供述犯罪事实,系自首。

被告人付某因涉嫌受贿,经监察机关初查后被通知到案接受调查,付某到案后如实供述了受贿事实。法院判决认为,被告人付某因办案机关接到举报后进行了初查,掌握了一定的证据后将其通知到案,被告人才作了如实供述,其行为不符合自首要求的主动投案。

有观点认为:“纪检监察机关电话通知涉嫌职务犯罪的监察对象或涉案人员到案,就意味着纪检监察机关已经开始进行询问、谈话,在这一时间节点已无成立主动投案的空间。”笔者认为,谈话函询是纪检监察机关特有的调查方式,电话通知监察对象或涉案人员到案是为了开展谈话函询工作,而并非谈话函询本身,上述情形符合“在初步核实阶段,尚未受到纪检监察机关谈话时主动投案的”规定,可以成立主动投案。

(四)主动投案制度的现实困境纾解

笔者提出以下建议,以期纾解我国主动投案制度面临的现实困境。

1.关于主动投案的用语表述

主动投案是《纪律处分条例》中主动交代问题的前置步骤,自动投案是《刑法》中自首的前提条件。因此,党内法规和国家法律一般分别使用主动投案和自动投案的表述。

只有《纪律处分条例》将主动交代问题修改为自动交代问题,其他党内法规才可能相应地将主动投案修改为自动投案。

自动投案是针对一般公民的法律制度,自首不具有党员和党组织之间那种特定的关系基础,不能按照《纪律处分条例》的逻辑将自动投案修改为主动投案。

关于“掌握”和“发觉”两种表述冲突,也涉及职务犯罪与非职务犯罪的区别,以及主动投案的价值理念问题。典型的职务犯罪是贪污贿赂犯罪,其中又以受贿犯罪居多。

受贿犯罪极为隐蔽,不存在直接受害人,行贿人与受贿人一般是利益共同体,因此犯罪黑数较高,非特定关系人举报不易案发。在收到举报材料后,纪检监察机关可能有针对性地核实材料、搜集线索,这就存在是否掌握犯罪事实和掌握情况的问题。

普通犯罪一般都有被害人,即使没有被害人控告,也会有“热心群众”举报,所以案发率较高,公安机关在掌握基本犯罪事实后开展侦查工作。

由此可见,职务犯罪与非职务犯罪投案的时间段有很大区别,并且实质性地影响自首的成立范围。

对于这种差异,如果党内法规暂不修改“未被纪检监察机关掌握,或者虽被掌握”的表述,则要在实践中通过从投案的主观心理和供述的内容与方式两方面,严格适用该规定来达到限制认定主动投案范围的效果。

2.关于主动投案的体系设置

在当前国家监察制度下,纪检监察机关一体监督党员、公职人员的违纪、职务违法和职务犯罪,监督对象的身份情况比较复杂。

不同身份的监督对象,主动投案后减免责任的理论根据不同。

基于国家治理体系现代化的立场,有必要根据主动投案人的不同身份构建相应的主动投案机制。

值得注意的是,在违纪、职务违法和职务犯罪的一般性制度构建中,党内法规和国家法律也是分别规定的,这对主动投案的机制构建具有启发意义。

关于违纪、职务违法和职务犯罪,实体方面的主要依据是《纪律处分条例》《公职人员政务处分法》和《刑法》,程序方面的主要依据是《监督执纪工作规则》《监察机关监督执法工作规定》(以下简称《监督执法工作规定》)和《刑事诉讼法》。

据此,笔者建议对《规定(试行)》进行拆分处理,将主动投案的相关规定分别纳入《监督执纪工作规则》和《监督执法工作规定》中,从而实现对党纪、政务处分法和刑法中主动投案和自动投案的精细化、体系化构建。

3.关于主动投案的成立范围

在党内法规和国家法律两大系统中,规则主体的性质及制度设计的价值理念不同,导致主动投案的成立条件和范围不一致,这有其合理性。

但是,在相同的规则体系下,主动投案的条件及范围应尽量保持一致。

当前主动投案成立范围存在以下两方面问题,需要作出相应的理论回应或制度修改。

其一,如前所述,在违纪和职务犯罪两种责任制度中,党内法规规定主动投案的成立范围明显大于刑法规范设立的自动投案范围,“主动投案是组织上给违纪干部坦白从宽的机会”。

对此,基于党员与党组织之间的特殊关系,以及主动投案的价值基础,有必要适当限缩党内法规中主动投案的成立范围,这有待于党中央从治党管党、治理腐败的战略高度作出相应调整。

其二,在职务违法和职务犯罪两种责任体系中,法律关系的主体是公民与国家,主动投案的价值基础是悔悟与激励关系,因而主动投案的成立条件和范围应当基本保持一致。

鉴于此,笔者建议将公职人员职务违法领域的主动投案纳入《监督执法工作规定》中,根据行政法的原理修改主动投案的成立条件及范围,使其介于党内法规和刑法规范之间。

四、“主动投案”的司法适用

主动投案的问题干部大多涉及职务犯罪,职务犯罪案件量刑在反腐败斗争中具有标志性意义,全方位地体现了国家反腐败、反渎职制度的效果。

在微观层面,与纪律处分和政务处分相比,职务犯罪案件量刑历来最受社会公众关注,也是被告人最关心的问题。

另外,纪律处分和政务处分的轻重悬殊不大,但职务犯罪的法定刑幅度下至拘役、上至死刑,量刑空间极为宽大,容易出现量刑失衡问题。

因此,主动投案作为违纪、职务违法和职务犯罪中常见的从宽情节,其理论探讨的重心注定要落足于司法适用环节。

(一)主动投案司法适用的基本原则

党的十八大以后出现的“主动投案潮”是我国监察体制改革以来纪检监察和刑事司法中出现的新现象,但并未引起理论界和实务界的重视。

因此,关于主动投案的司法适用问题,首先应明确适用原则,奠定解决具体问题的理论基础。

1.主动投案的认定:贯通纪法、法法原则

党员或公职人员主动投案,在党内法规和《政务处分法》上都有规范依据。

如果构成职务犯罪,主动投案涉及能否认定为自动投案。

主动投案与自动投案的成立条件与范围存在较大差异,司法实践中办理主动投案的职务犯罪案件,必然涉及党内法规和刑法规范、政务处分法和刑法规范之间的衔接问题。

客观而言,主动投案的纪法衔接、法法衔接问题的确是职务犯罪案件司法适用中的核心问题。盖因职务犯罪案件审判中的数额、情节、后果、退赃等重要定罪量刑根据都是客观事实,相对容易认定,一般争议不大,也不存在纪法衔接和法法衔接问题。

即使存在一定争议,这些事实对选择法定刑幅度的影响也比较有限。

主动投案却完全不同,实践中情况复杂、类型多样,需要办案人员进行认定,主观判断的选择性较大;同时,主动投案可能成立自首,自首的减免刑事责任效果很大,是降档处罚的主要根据,容易造成量刑结果的较大波动。因此,主动投案的司法适用必须贯通纪法和法法。

主动投案能否转化为自动投案,是贯通纪法衔接、法法衔接中的核心问题。

对此,纪检监察机关和司法机关在认定主动投案时应注意以下三点:

一是纪检监察机关应当严格依据党内法规和《政务处分法》的规定认定主动投案,防止主动投案认定的泛化。

二是对于职务犯罪案件,纪检监察机关应当参考刑法规范关于自动投案的规定,对符合自动投案条件的犯罪嫌疑人,应当向检察机关提出相应建议。

三是检察机关和人民法院应当严格依据刑法规范对纪检监察机关认定的主动投案进行筛查,以刑法规范的标准评判主动投案能否转化为自动投案。

对于争议较大或者不构成自动投案的案件,应当提前与纪检监察机关做好沟通工作。

2.主动投案的适用:贯彻刑事法治原则

刑事法治原则集中表现为刑事立法和刑事司法对宪法原则和刑法三大基本原则的贯彻和落实,实现刑事法治及其现代化是推进全面依法治国的题中之义。

在职务犯罪案件中,主动投案机制的实现过程包括纪检监察实务和刑事司法实践,监督执纪阶段的认定是起点,刑事审判阶段的适用是终点。

在刑事审判阶段,主动投案减免刑事责任的理论基础是悔悟与激励的法治理念。

因此,对于符合自动投案条件的主动投案的司法适用,必须贯彻罪刑相适应原则和刑法适用平等原则,应当按照自首制度的一般适用规则对被告人进行量刑。

以上分析表明,如果主动投案可以转换为自动投案,进而成立自首,如何据此裁量刑罚是贯彻刑事法治原则的关键问题。

对此,首先应遵循报应刑论与目的刑论的二元刑罚正当化理论,坚持报应刑限制预防刑的量刑原则,不能过分从轻、减轻甚至免除处罚,从而突破报应刑的底线;

其次,应根据主动投案及如实供述罪行的具体表现,类型化地认定为不同的量刑情节,确定与之相应的从宽处罚比例;

最后,应注意保持职务犯罪案件自首和非职务犯罪案件自首从宽效果之间的均衡性,避免因自首导致两类案件量刑的严重失衡。

3.特殊案件的处理:注重政治效果原则

在犯罪规律和犯罪现状方面,职务犯罪具有一些不同于非职务犯罪的显著特征:

其一,作为典型职务犯罪的贪污贿赂犯罪,窝案化的可能性较大。我国反腐实践表明,有一个在某地某领域有职有权的腐败分子东窗事发,大多会揪出窝案。

其二,贪污贿赂犯罪隐蔽性极强,调查难度本就较大,犯罪人还可以利用职权阻挠调查或者与同案犯达成攻守同盟,更增加了调查难度。

其三,职务犯罪以贪污贿赂犯罪和渎职犯罪为主,重大职务犯罪案件往往涉及经济、军事、国家机密、公共安全等国家利益和公共利益。

基于上述分析,在一些特殊、重大的职务犯罪案件中,为了实现超越惩罚具体犯罪人的效果,可以适当放宽主动投案转化为自动投案的条件,适当提高主动投案型自首的从宽效果。

也许是基于这种考虑,《刑事诉讼法修正案(三)》在第182条新增了一种非罪化类型,其中包括涉及国家重大利益的可以撤销案件或不起诉。

尽管笔者对这一规定曾持保留态度,主张检察机关应当审慎作出不起诉决定。

但在追究刑事责任的前提下适当给予更大程度的量刑优惠,则是可以接受的。

特别是在一般预防层面,通过释放这些典型案例可能产生涟漪效应,让更多问题干部看到希望,主动向组织靠拢,同时讲清处理依据,进行正面舆论引导,消除社会公众对从宽处理的误解,可以实现良好的效果。

整体而言,纪检监察机关在提出从宽处罚建议时,要确保决策程序公开公正;上级纪检监察机关要加强监督检查,既防止该转化不转化、该从轻不从轻,又防止从宽处罚无边、从轻处理无度。

对主动投案被告人的量刑应坚持正确的政治方向,进行必要且适当的政治性考量,又必须坚持法治化的底线要求,这有赖于通过具体法治思维的技术路径得以实现。

(二)主动投案司法适用难题的解决进路

主动投案司法适用中的争议较多,主要是主动投案能否成立自首,以及自首的从宽幅度,这可以类型化地分为主动投案转化为自动投案、主动投案后是否如实供述罪行、主动投案涉及自首的从宽幅度三个依次递进的难题。

在前述原则指导下,构建科学合理、逻辑自洽的系统性制度框架,从而分析和解决这些具体的司法适用难题。

1\主动投案转化为自动投案的难题解决

根据刑法规定,纪检监察阶段的主动投案必须转化为自动投案,才可能成立自首。问题干部主动投案是否等同于自动投案,可否直接作为自首的前提条件,是需要认真对待的问题。

多数观点认为,主动投案和自动投案在主体、适用范围、投案节点等方面存在差异,特别是“认定主动投案的意志和行为要求高于自动投案”。

新近有观点认为,《规定(试行)》和监察法中分别使用了“主动投案”和“自动投案”的概念,只是不同的法律文件对同种情节在同义语词表述上的选择,未必就是立法者要刻意区分这两种投案行为。

笔者不赞成这种观点,认为主动投案和自动投案虽然在较大程度上是重合的,但不能忽视二者的区别,只有厘清二者关系才能准确判断能否转化问题。

具体而言,在字面意义上,主动投案是与被动投案对应的概念,主动投案强调行为人具有信任、忠诚、依靠组织并积极自愿向组织靠拢的特定心理(以下简称“积极自愿心理”)。

这种主观心理是维系党员和党组织之间“忠诚与宽恕”伦理的纽带,符合主动投案制度的创设初衷。

问题干部主动投案是认识错误、承认错误的正确举动,应当摒弃侥幸心理,放弃各种幻想,真心向党忏悔,实现触动灵魂的自我剖析和反思。《监察法》第31条规定,“自动投案,真诚悔罪悔过的”可以从宽处罚,这比刑法中的自首有更高的要求,也是对笔者观点的支撑。

自动投案是与缉拿归案对应的概念,自动投案强调行为人客观上将自己置于司法机关的控制之下,而不是由司法机关强制缉拿控制的。至于行为人基于何种心理投案,并不影响自动投案的认定,只影响从宽效果。

因此,主动投案和自动投案具有以下重要联系和区别:其一,客观上都是投案人将自己置于纪检监察机关或司法机关的控制之下;其二,主观上主动投案必须具备积极自愿心理,自动投案则无主观方面的特定要求。据此,缺乏积极自愿心理的客观投案不是主动投案,但可以认定为自动投案。

上述分析说明,主观上主动投案的成立条件严于自动投案,主动投案的成立范围小于自动投案。主动投案必须基于真实意愿,反思悔错真诚,不能假借主动投案另有所图。

因此,仅从主观方面考虑,主动投案都可以转化为自动投案。但是,实践中主动投案的成立范围却大于自动投案。

表面上看这是二者的相关转化问题,实则不然。究其根本,形成这种矛盾的原因有两方面:客观上,党内法规和政务处分法规定的主动投案的方式比自动投案更宽泛;主观上,纪检监察机关对主动投案认定的主观标准实际降低了。

例如,在秦光荣“主动投案”案中,“秦光荣被查的传言一直不断,他也都没有投案……秦光荣此时主动投案,应该与其儿子秦岭有关,秦岭曾是华融系上市公司高管,赖小民落马后,秦岭也已于去年年底被查”。

如果以上报道属实,秦光荣投案的主动性和自愿性不强,反映了其对党组织的忠诚度有限,主动投案的主观条件不足,认定为主动投案似乎比较牵强。当然,尽管如此,这并不影响其成立自动投案。

在党内法规和刑法规范未作修改的情况下,可以从以下四个方面解决主动投案能否转化为自动投案的难题:

其一,问题干部投案时纪检监察机关是否已经基本掌握了犯罪事实,如果基本掌握了犯罪事实,虽然可以认定为主动投案,但因不符合“发觉”的条件而不能转换为自动投案,属于主动投案非自首的情形。

其二,问题干部客观上主动投案,但不具备积极自愿的主观心理,不构成主动投案,但符合自动投案条件。如果构成自首的,属于非主动投案型自首。

例如,2020年某市委巡察组发现某局20万元公款去向存疑,遂将该线索转市纪委监委予以核实。经调阅会计凭证,该局某处长甲经手报销上述20万元,且发票来历存疑。市纪委监委通知甲前来了解情况。

谈话过程中,甲采取撒谎、拖延等手段不配合核查工作,否认存在违纪违法问题,当天被市纪委监委立案并被采取留置措施。经多次思想教育及出示部分证据,甲在数天后主动交代使用虚假发票贪污共计60万元。

该案中甲虽然最终如实供述了罪行,但不具备主动投案的主观条件,所以其经纪委监委通知后到案的行为不能认定为主动投案。

同时,因其到案情形不符合刑法规定的自动投案,故虽然如实供述了罪行,也不能认定为自首。如果甲未经纪委监委通知而主动到案,或者到案后及时地如实供述罪行,都可以成立自首。

其三,问题干部客观上没有主动投案,主观上具有积极自愿心理的,虽不构成主动投案,但符合自动投案条件。如果构成自首的,属于非主动投案型准自首。

例如,丙系C市公安局原副局长,2019年丙因涉嫌严重违纪违法,接受C市纪委监委审查调查。丙被采取留置措施后,深刻反思,真诚悔罪,除了交代纪检监察机关掌握的其涉嫌滥用职权的问题外,还主动如实交代了其与他人合伙贪污单位公款200万元的问题。

丙虽然没有主动投案,但到案后主动交代办案机关未掌握的贪污犯罪问题与办案机关已掌握的渎职犯罪属不同种罪行,应以“自首论”。

其四,问题干部客观上主动投案,主观具有积极自愿心理,如实并稳定地供述了全部罪行,构成主动投案并可转化为自动投案,这是典型的主动投案型自首。

2.主动投案后是否如实供述罪行的难题解决

主体投案是减免责任的必要而非充分条件,主动投案后交代问题、交代违法行为、如实供述罪行的,才具备减免责任的全部条件。

实践中争议较多的难题是,问题干部主动投案后交代了相关问题,能否成立自首?这涉及纪检监察制度中的交代问题、交代违法行为能否转化为如实供述罪行。

首先,交代与供述的内容之别。

《纪律处分条例》规定了政治纪律、组织纪律、廉洁纪律、群众纪律、工作纪律和生活纪律五方面的违纪行为,《公职人员政务处分法》规定了十四类违法行为,《监察法实施条例》规定了六类一般(广义)职务犯罪,《刑法》规定了贪污贿赂犯罪和渎职犯罪两类典型(狭义)职务犯罪。

根据以上规定,在行为类型上,违纪、职务违法与职务犯罪之间存在交叉关系,违纪、职务违法范围比典型职务犯罪范围要广。实践中,主动投案的问题干部大多涉及典型职务犯罪。

《刑法》规定,自动投案后如实供述自己罪行的成立自首。

因此,问题干部主动投案并交代问题的,所交代之内容不能仅仅是违纪或职务违法事实,还必须交代其实施的犯罪事实才可能成立自首。如果只交代违纪、职务违法事实,掩饰、隐瞒犯罪事实的,不成立自首。

其次,交代与供述的质量之别。《纪律处分条例》和《公职人员政务处分法》只规定了交代问题,而未规定交代问题的质量。

《刑法》规定,应当“如实”供述自己的罪行。《解释》规定,如实供述是指交代自己的主要犯罪事实。

可见,刑法规范对供述罪行的质量要求高于《纪律处分条例》和《公职人员政务处分法》对交代问题、交代职务违法行为的规定。因此,问题干部主动投案并交代犯罪事实的,还必须是交代了主要犯罪事实。

如果只交代次要犯罪事实,特别是避重就轻,刻意回避真实的主观罪过,编造与客观情况不符的事实,严重影响行为性质的认定及刑罚轻重,不能认定为如实交代自己的罪行,不构成自首。

最后,交代与供述的种类之别。职务犯罪案件往往有数次犯罪或数个罪名,常见的是多次受贿、多次贪污、多次挪用公款、多次滥用职权以及贪污贿赂犯罪与渎职犯罪相互交织等情形。

在数次犯罪或犯有数罪的案件中,被告人供述犯罪的种类影响自首的成立。

《解释》《意见(二)》的规定确立了如下几项自首成立规则:其一,异种数罪案件,供述几个罪行就认定相应罪行的自首;其二,共同犯罪案件,应同时供述本人罪行及所知的共犯罪行;其三,同种数罪案件,供述的罪行应当在整个犯罪中占主导地位。

《纪律处分条例》和《公职人员政务处分法》只是一般性地规定交代问题和交代职务违法行为,对于多次或诸多违纪、职务违法行为,没有具体规定交代的种类。

因此,在多次或诸多违纪、职务违法、职务犯罪案件中,被告人交代了一部分的违纪、职务违法事实,可以减免纪律责任和法律责任,但是否成立自首还要根据司法解释确定的规则进一步判断。

3.主动投案涉及自首之从宽幅度的难题解决

长期以来,我国职务犯罪量刑存在从宽量刑情节认定标准低、从宽量刑幅度过大、缓刑适用率高、刑罚震慑效应低等问题。其中,自首的宽泛认定和过大的从宽效果是重要原因。

笔者认为,职务犯罪案件中主动投案构成自首的从宽幅度应当坚持政治性原则和法治化原则:

其一,对于极少数重大、特殊职务犯罪案件,被告人主动投案及如实供述罪行对查明案件事实、瓦解犯罪同盟、有效追赃挽损、保护重大利益有重要作用的,可以适当提高自首的从宽幅度;

其二,对于大部分普通职务犯罪案件,应当坚持刑法适用平等原则,根据刑法规范规定的自首适用规则,确定自首的从宽幅度;

其三,对于一部分非典型的主动投案型自首,应当适当降低其从宽幅度。

一般而言,主动投案构成自首的适用原则是:“从轻处罚优先考虑、减轻处罚次要考虑、免除处罚慎重考虑;自首的主动性越强、时间越早,从宽幅度越大;主动投案比被动归案的从宽幅度大;犯罪人悔罪表现越明显,从宽幅度越大;罪行越严重、情节越恶劣、社会影响越坏,从宽幅度越小。”

在上述基本原则指导下,为实现量刑规范化和公正性,还应根据相应刑法规范构建主动投案涉及自首的从宽处罚比例体系。

根据《意见(二)》《关于常见犯罪的量刑指导意见(试行)》规定,结合主动投案涉及自首的四类情形,笔者构建以下从宽处罚比例体系:

一是主动投案非自首的从轻比例。

在纪检监察机关基本掌握犯罪事实的情况下,问题干部客观上主动投案并如实供述罪行,对查明案件事实的作用不大,不符合自首的规定,不认定为自首。但是,对其投案的主动性和供述的真实性应予考量,建议可以从轻10%量刑。

二是非主动投案型准自首。

问题干部被动归案后主动交代纪检监察机关尚未掌握的其他犯罪事实,虽可成立自首并且具有一定认罪悔罪表现,但客观上并非主动投案,应对其从轻幅度作出低于非主动投案型自首的考量,建议可以从轻15%量刑。

三是非主动投案型自首。

问题干部基于外部压力而主动投案,投案动机主要是为了获得从宽处罚结果,虽可成立自首,但因为认罪悔罪的表现不明显,应对其从轻幅度作出一般性考量,建议可以从轻20%量刑。

四是主动投案型自首。

问题干部基于信任组织、依靠组织的心理主动投案,并且如实、稳定地供述了罪行,完全符合党内法规和国家法律关于主动投案机制和自首制度的设计初衷,是党纪国法极力提倡的投案方式,对其主客观两方面都应作出优待考量,建议可以从轻40%至50%量刑。如果主动投案具有特殊重要意义,并且职务犯罪本身较轻的,符合法定条件的可以减轻处罚或免予处罚。

需要注意,以上主动投案涉及自首的从宽处罚比例,虽然具有普遍的参考意义,但因“法有限而情无穷”,实践中仍要根据投案和供述的具体情形进行动态调整。

例如,主动投案对纪检监察机关缉拿投案人的价值、所供述罪行在全部罪行中的地位、供述的主动性和稳定性、纪检监察机关对余罪的掌握情况等,以实现从宽量刑规则之原则性和灵活性的统一。

结 语

主动投案是纪检监察制度中的一项特别宽宥机制,职务犯罪案件中的主动投案因涉及转化为自首问题而具有相当的复杂性,凸显了“主动投案潮”背景下加强主动投案机制研究的重要意义。

由于纪检监察规范和刑法规范对主动投案和自动投案的规定既有重合也有区别,此项研究需要贯彻纪法衔接、法法衔接原则,贯通主动投案与自动投案、如实交代与如实供述的实质内涵,完成主动投案向自动投案的理性转换,对主动投案型职务犯罪案件是否成立自首,以及自首的从宽幅度作出准确的定性判断和定量分析,从而实现主动投案机制司法适用的规范化。

本文主要采用制度分析

和教义分析相结合的方法,重点探讨主动投案与自动投案的转化问题,进而构建主动投案涉自首的从宽处罚比例体系,以期促进职务犯罪案件自首适用的规范化。

未来仍需结合更多疑难案件展开深入研究,以推动主动投案机制的不断完善,弥合纪检监察机关和司法机关的分歧,更好地发挥主动投案机制的法律效应。