在先商标“已经使用并有一定影响”的认定

案件评析——引证商标被动

（一）伊美斯公司经被动使用产生的商标性利益应得到保护

关于被动使用情形下的利益分配问题存在较多争论的一点。即本案中伊美斯公司在没有付出劳动使用引证商标的情况下，能否以他人的使用主张自己的“AESOP”商标的商标性权益得到保护。在此需要理清商标法保护的商标性利益。

商标的保护模式，经历了从维持信息传播秩序到社会财产理论的演变，在此过程中商标的财产属性日渐得到重视，最终形成了商标财产权的观念，将商标作为一种无形财产。考虑到商标的财产属性，在正当取得商标权时应符合洛克的“劳动报酬理论”。

洛克认为劳动能够创造价值和财产，劳动主体则当然地享有成果和权利。商标权人在使用商标的过程中投入的经营成本和积累的商誉使其可以正当地享有商标权，取得相应的商标权益。因此有反对被动使用的人认为，商标权人在没有使用商标的情况下。

依据他人的使用行为主张获取自身的商标利益，有不劳而获之嫌，不符合财产权的正当取得。对此，我们认为需要先厘清商标的价值。当消费者选择某一个商标时，其选择的是商标所代表的品牌信誉和商品品质。

原商标权人投入的大部分劳动与精力在于商品生产经营和优良品牌的创设上，该品牌的市场评价、商业信誉由商标持有人一手打造。而商标的价值则依附于商品和品牌的价值，品牌的价值越高，商标的商业价值就越高。

也是其商标权得到保护的重要前提。在本案被动使用的情况下，国内的媒体和公众更多地是起到了传播信息，使公众认识、了解品牌商品的作用。仅凭被动使用中媒体的宣传行为，是无法为商标凝聚商誉等商业价值的，其背后与经营者的口碑、商品品质是紧密相关的。

都不影响他们通过报道了解某个品牌并将商标与商家相联系。由此可见，重要的不是由谁建立了商标与经营者之间的关联关系，而是商标与经营者之间的关联关系是否稳定。从《商标法》的立法目的来看，避免消费者混淆，保护商标与商家之间的关联关系。

避免被他人利用是保护商标权人利益的应有之义。即使是经他人使用使消费者了解了商标和品牌，商标所指向的依然是原商家，假如他人抢注并使用了商标，原商家则不再是商标所指向的唯一经营者，必然会引起消费者混淆。

而原商家与商标之间牢固的绑定关系也会被动摇，苦心经营的商誉为他人做了嫁衣，其利益也会受损。因此即使是在被动使用的情况下，当消费者已经将商标与商家紧密联系起来时，原商标权人作为商标所指向的商家其合理权益也应当受到保护。

如果任由他人恶意抢注商标，而原商标权人却维权无门，此类纠纷将成为抢注人侵害原商标权人利益的利器，而原商标权人却没有合理的解决途径，难以实现公平正义。若抢注人注册后将商标投入市场用于相同或相似的商品上，还可能引起消费者混淆，损害公众的利益。

不利于市场秩序的构建。可见在被动使用下商标的商誉依然由原商标权人打造，商标与原商标权人之间的关联关系也需要法律保护。故而原商标权人可以据此主张商标性利益。综上所述，我们认为不应仅仅以使用商标的主体。

而应当以商标经过使用是否发挥了识别作用作为商标性使用的认定标准。并且商标与商家之间经过被动使用形成的关联关系和商家的商誉也应当受到保护，这也是原商标权人能够依据被动使用主张利益保护的基础。

并不会因为使用引证商标的主体不同而改变，故而由伊美斯公司获得经被动使用产生的商标利益具有正当性。从王某某的抗辩和一、二审的判决中可以看出一、二审法院以伊美斯公司不具有主动使用行为而否认了“AESOP”商标在先使用。

并且排除了被动使用证据而没有实际审查商标与特定经营者之间是否存在对应关系，有可能会因固守形式正义而导致商标权人由此产生的商标性利益陷入被他人侵占的境地。对此我们认为被动使用同样满足经过使用使商标具有区分识别作用的要求。

不应一味地直接将其排除。在审判中根据被动使用是否发挥了商标识别效果，在相关公众已经将商标与原商标权人联系起来且行为不违背商标权人的意图时，认定为构成“已经使用”。故而下文将采纳本案中被动使用的证据，并据此进一步详细分析引证商标是否具有一定影响。

（二）引证商标具有一定影响

本案中“AESOP”商标是否具有一定影响的认定是本案的关键。根据我国法律对在先使用商标的规定，“AESOP”商标能否得到保护基于其是否具有值得保护的商标性利益。伊美斯公司的诉讼请求所依据的《商标法》第三十二条后半段。

在我国商标法律体系中对于具有一定影响力的未注册商标有着不可或缺的保护作用，但也是实务中难以操作的难题。为提供裁判指引，最高法在2010年发布的司法解释中以经过使用并“为一定范围的相关公众所知晓”作为商标有一定影响的范畴。

并进一步以在先商标有一定的持续使用时间、区域、销售量或者广告宣传作为认定因素。这条规定中虽然明确了审查商标影响力的要件，但由于条文中“一定”的程度过于模糊，实务中难以统一。

观察国外立法发现，《日本商标法》第4条第1款第（十）项也规定了阻止商标注册的标识必须具备周知性要件，即“作为表示属于他人业务的商品在需求者中间已被广泛认识的商标或者与之类似的商标”，日本将“广泛认识”作为一定影响的判断标准。

德国主要依据在先使用商标的“流通效果”的范围进行保护，如果该商标在全国范围内“流通”则享有禁止商标注册的权利。由此可见德国以商标在全国范围内具有影响作为认定标准。

我国在2021年国家知识产权局最新发布的《商标审查审理指南》中关于商标影响力的认定相较于最高法的司法解释基本保持了这一定义。

经过多年研究从“为一定范围内的相关公众所知晓”中提取了时间、地域、主体和知晓程度四个认定因素，下文也将围绕这四点来讨论“AESOP”商标“有一定影响”的认定。

时间因素：在先商标应当在抢注人申请注册日之前就“已经使用并具有一定影响”，对此已有相关法律解释的明确规定。这里需要强调的是不仅使用行为在先，影响力也应当产生于抢注人注册申请日之前。对此笔者认为主要有以下两个原因。

首先，我国实行商标注册制为主，使用保护为辅的商标制度。在先商标在未注册的情况下，只有在商标经过使用产生了影响力，具有了被商标法保护的商标性利益时才能寻求保护。因此在先商标具有一定影响力是其本身能够获得保护的前提。

其次，《商标法》第三十二条后半段作为原商标权人阻止他人抢注商标的法律手段，其立法目的在于遏制他人“搭便车”、违背诚信原则的不良风气。与《商标法》第五十九条关于商标先用抗辩条款中的商标注册人善意相比较，第三十二条规定更强调打击抢注人的恶意。

这种恶意就往往表现为利用他人的商标知名度，侵占他人合法权益。如果在先商标仅仅在抢注人注册申请日之前使用，但不具有影响力的话，抢注人的恶意将无从谈起。