上海
「问题的提出」
员工迟到多次公司遭开除，一定合法吗？
「法律解答」
争议极大。
甲说：即便公司规章制度有约定，但未经过民主公示，劳动者未签收，即便劳动者迟到多次，公司亦属于违法解除。部分地方持有此等观点。
XX公司提交的考勤及行为规范管理制度未经过民主程序制定，本院对该证据不予采信。耿某在2022年7月考勤中存在7次迟到，耿某主张6日忘打卡且平时多有加班，其余时间在十分钟左右。XX公司以迟到为由解除劳动合同欠妥。故XX公司应支付耿某违法解除劳动合同赔偿金8万元。[1]
乙说：即便公司没有规章制度约定，但劳动者多次迟到违反基本职业操守，法律应当发挥指引作用，不应予以鼓励和支持，避免劳动者钻法律空子，错误引导社会良好风尚。公司解除属于合法解除。部分地方持有此等观点。
十一、在规章制度未作出明确规定、劳动合同亦未明确约定的情况下，劳动者严重违反劳动纪律，用人单位是否可以解除劳动合同？ 答：在规章制度未作出明确规定、劳动合同亦未明确约定的情况下，劳动者严重违反劳动纪律，用人单位可以依据《劳动法》第二十五条第二项规定解除劳动合同。[2]
笔者认为两种观点皆有法理依据，属于法学理论与实务界的争议焦点，建议结合个案与当地司法实践予以分析，审慎把握。
因为《劳动合同法》第三十九条明确规定，劳动者严重违反公司规章制度的，用人单位才能解除劳动合同。而该款规定适用的前提必须是公司章制度合法。倘若公司规章制度不合法，那么用人单位当然不能适用该款规定解除劳动合同。
然而，倘若如上所述，那么是否意味着即便劳动者有数十次的迟到行为，用人单位的规章制度不合法，用人单位就无权解除劳动合同。进一步意味着，法律是否允许和放纵劳动者肆意迟到的行为，让劳动者钻法律的空子，反而使得在岗敬业的员工吃亏，用人单位遭受损失，令得公平正义无法得到有效实现。
故笔者认为两个观点之间的矛盾并非不可调和。
需要裁判者根据双方各自过错的程度，以及劳动者的迟到次数是否足以达到使得一般普通人不能接受的程度，即当时的社会容忍程度，来衡量予以把握。采用更恰当的说理方式来引导更好的社会价值取向，对于利用规章制度侵害劳动者的行为予以惩戒，对于利用法律空子的劳动者坚决予以打击。平衡和把握好两者之间的关系。
据此，对于产生该等争议的双方建议及时咨询专业人士，避免产生不合理的诉讼预期降低法律风险。
题外话，我们可以发现该等矛盾本质上属于中小微企业内部合规化建设缺乏导致的必然结果。为了减少诉争以及不确定的法律风险，建议做好合规化建设。本团队可提供适应中小微企业的「迭代用工」方案为企业量身定做合理的用工成本筹划以及风险预防措施，为企业降本增效。如有需要可以联系。
[1](2023)京0106民初933号
[2]《关于审理劳动争议案件若干问题的解答（五）》的通知》 (浙高法民一[2019]1号)
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零言法语
王之焰，执业律师，具有法律、工商管理双重背景。曾在上海市司法局以及上海市某区人民法院就职，从事审判工作六年以上，司法实践经验十年以上，具有深厚的法律理论功底、实务操作经验，在上海市律协发表过多篇专业文章，多次接受界面新闻、北京商报等权威媒体采访。处理劳动争议、执行案件以及办理法律援助案件、民商事执行案件1000+件.
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