网络竞猜行为的罪行分析

网络赌博犯罪是指以营利为目的，利用现代网络通信技术和金融支付手段，开设赌场，以赌博为业，聚众赌博以及为赌博活动提供条件的为国家法律所禁止、应受处罚的行为。我国刑法规定，对于利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频数据、组织赌博活动的行为，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。对于明知是赌博网站而为其提供服务或帮助的犯罪分子则作为开设赌场罪的共同犯罪，依照赌博罪进行定罪处罚。常见的网络赌博犯罪形式有以下六种：（1）麻将棋牌类赌博；（2）拼手气红包，通过比大小、猜点数等形式在社交平台进行赌博；（3）手机游戏赌博；（4）体育竞技赌博，以选手的名次、胜负等作为博弈标的；（5）彩票赌博，对开出的数字或号码进行投注；（6）金融走势押注。

随着数字经济的快速发展，网络直播已成为我国互联网经济蓬勃发展、不断创新的有力支撑。现代网络平台中出现了一种新的盈利方式，这种方式是通过赛事竞猜获取利润的。观众通过竞猜形式和主播进行互动，网络用户通过平台中的模拟道具参加竞猜，并且主播对这-活动设置赔率，观众押注模拟道具进行竞猜。竞猜结束后，主播公布竞猜结果。竞猜正确的观众依据赔率获得相应的收益，竞猜错误的观众将失去竞猜时押注的所有道具。但与直播行业如火如荼发展局面相违和的是，法律对直播监管存在滞后性，难以有效应对该领域不断出现的新问题。其中，最具争议的是网络直播竞猜行为的刑法定性。

网络直播竞猜的风险：存在赌博可能。网络直播竞猜是网络主播于平台为其开设的直播间内，以实时视频直播中可能出现的事件（如某局游戏的输赢、体育比赛的胜负等）为竞猜目标而发起，吸引观众以直播平台所用虚拟货币为筹码下注参与，并依据出现的事件结果结算筹码输赢的娱乐活动。其中，竞猜程序由直播平台提供，用以显示实时赔率、结算竞猜结果；观众所用虚拟货币系从直播平台或第三方虚拟货币兑换商处取得；主播对发起竞猜的直播间、竞猜的发起与结算时间、竞猜的内容等要素具有相当的控制力。
以斗鱼直播平台推出的网络直播竞猜“鱼丸预言”为例：主播可于平台为其开设的直播间内，在任意时段发起“鱼丸预言”。当主播以预测本局游戏能否胜利发起竞猜时，直播平台的用户即可根据自己的判断选择主播“能”或“不能”胜利，并支付一定数量的鱼丸进行押注。竞猜系统在用户押注时，可根据押注情况，实时确定赔率直至主播结束押注过程。在主播直播的游戏发生对应竞猜结果并由其点击结算后，若用户竞猜正确，则可依据下注时的实时赔率获得对应的鱼丸；若竞猜失败，则其押注的鱼丸会被全部扣除。参与直播竞猜活动的用户除通过官方赠送、开启宝箱、竞猜赢取等免费渠道获取鱼丸外，还能在平台上通过花费人民币兑换鱼翅，以鱼翅购买福袋，再以打赏主播福袋返还一定数量鱼丸的方式获取鱼丸。
由以上规则可以看出，网络直播竞猜本身即具有输赢依靠运气、参与需支付对价、结果具有奖励性的特征，具体表现如下：
第一，输赢依靠运气。竞猜结果具有相当的随机性，参与网络直播竞猜活动的用户能否赢得胜利，关键是依靠运气。
第二，参与需支付对价。竞猜过程中，用户使用虚拟货币作为参与竞猜的筹码，可将其与法定货币挂钩，确定其兑换成法定货币的价值。由此，参与竞猜活动的用户，可以被评价为是以支付虚拟货币的形式，作为赢取更多虚拟货币的可能的对价。
第三，竞猜结果具有奖励性。对于用户而言，得到自己支付的虚拟货币筹码外，还能获得失败用户的虚拟货币筹码。对于主播而言，可从打赏礼物中抽成，且其直播间人气就越高，可为其带来签约利益、虚拟礼物抽成利益以及可能的商业推广利益。因此，对发起直播竞猜的主播和参与直播竞猜的用户而言，竞猜过程及结果均对其具有奖励性。

对价、运气、奖励恰是赌博的三个核心要素，行为人的行为是否属于赌博，当依据这三个要素来确定。具有上述核心要素的网络直播竞猜，在满足一定条件时，就不再是一般意义上的日常娱乐活动或营销手段，而是异化为刑法意义上的赌博。

由此，在主播行为同时满足赌博罪和开设赌场罪的构成要件时，结合直播竞猜行为的特殊性，应当以开设赌场罪对其予以惩治。