北京经济犯罪辩护律师：推广返利属于拉人头返利吗

北京经济犯罪辩护律师：推广返利属于拉人头返利吗

案情简介（湖南省新邵县人民法院（2023）湘0522刑初110号刑事判决书）

公诉机关指控：曾某与他人共同设立某网络科技公司，并与其他人合作开发短视频APP。在推广时采用会员下载付费APP就享受商务广告位权、期权（公司上市后可兑换公司原始股票）和推广返利权。

会员分为普通用户和VIP用户，每个账户一个ID号。其中，VIP用户采取V1至V12级的模式。邀请者邀请被邀请者注册并付费999元后，邀请者就可以从中获得160元至250元不等的返利。并且，VIP用户推广到达规定的人数，可以依次升级并获取相应利益。

被告人通过微信朋友圈、微信群发信息、加好友，在“YY直播间”讲课等方式发展下线会员。截止案发，下载APP且成功付费999元及以上的客户达3万余名（其中实名认证的有1.1万余名），层级达40余级，涉案金额3900余万元（提现1800余万元）。

公诉机关认为：被告人曾某伙同他人组织、领导以提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的传销活动，情节严重，应当以组织、领导传销活动罪追究其刑事责任。

法律分析

首先，本案在审判时，已有同案犯被依法判决，即已有确定的生效判决存在。在这种情况下，将曾某单独排除在犯罪之外的方法就是排除共同犯罪，从而实现无罪辩护。但如果无法出罪，则应当从从轻、减轻处罚情节处入手，争取在审查起诉阶段实现酌定不起诉，在审判阶段争取缓刑或者免于刑事处罚。

其次，单独审查公诉机关指控的犯罪事实，辩护律师认为本案的指控重点是APP没有完善的、稳定的可供玩家持续的、为了使用而消费的功能，由此导致认为销售只是幌子，其目的就是为了骗取财物，属于牟取非法利益的行为。

根据规定，组织、领导传销活动罪的定罪关键并非组建了团队计酬的经营模式，而是是否属于销售产品、提供服务为目的，并以销售业绩为计酬模式的生产经营活动。

按照“房住不炒”的理念理解就是销售产品的目的是使消费者为了使用产品而消费，并非为了炒作或者获得拉人头式的返利而购买。因为后者根本不具有可持续性。更直观的讲，就是传销活动营利的来源并非产品本身价值或者产品产生的价值，而是后期加入者的投资。而直接以后期投资者资金为营利来源的，就具有牟取非法利益的目的。

从另一个层面上讲，如果消费者为了使用产品而购买，肯定会再次促进产品服务、功能的升级或者更新。但是，如果购买者为了投资而消费，经营者为了直接获取投资资金而作为营利来源的，肯定会使产品沦为道具，此生产经营活动也不能持续和长久，必定会在短期内发生无法返利而崩盘，最终造成公民的财产受到侵犯。

由此可见，在此类案件中，互联网产品的销售模式采用团队计酬本身没有错，也不必然构成组织、领导传销活动罪。即便存在推广返利的情形，也不必然属于拉人头式的传销犯罪。

第三，在前述两点的基础上，我们可以考虑从生产经营者开发产品能力、技术团队成员、产品研发经过、营利来源、产品研发投入资金规模以及实际控制人对于消费者资金支配使用的方向进行审查。

另外，从消费者的角度开展调查，查明消费者或者绝大部分消费者的消费目的、对产品功能的认识和改进期待以及使用产品的体验等。从确定产品给市场带来的实际效用方面验证产品价值。

第四，是否需要对产品进行估价，以确定产品是否属于道具产品？对于这个问题不能一概而论。互联网产品研发有时候就是想法，投入研发的资金成本不一定有多大规模。但是，这种基于互联网实践技术而激发出来的想法就非常关键，而这种想法有时候很难以资金的形式体现。此时，更多的应当是采用调研的方式确定其市场价值。其实，这种调研结果有时候就体现在相关人员的笔录中。

第五，牟取非法利益的认定。牟取非法利益是认定构成本罪的关键。何为非法利益？实质上指的是采取欺诈方式，由实际控制人或者上下线之间已经形成了默契，目的就是依靠吸收后期投资者资金而获取利益或者作为主要营利来源。

最后总结一句话：推广返利不能等同于拉人头返利，团队计酬更不必然构成组织、领导传销活动罪。