“拍黄瓜”牵出职业打假的“罪与罚”

　近日，湖南省株洲市餐饮行业协会公布的一份文件显示，该市多家餐企向该协会反映，当地一对父子利用餐企销售“拍黄瓜”等凉拌菜无冷食类食品制售许可证这一由头，频繁举报，要求餐企高额赔偿，自2020年至今已举报49次。被举报餐企认为相关举报系“恶意举报”，纷纷联名反映。近年来，餐饮店因“无证”售卖“拍黄瓜”类凉菜而被市场监管部门罚款、被“职业打假人”索赔的事件已多次登上热搜。冷食类凉菜食品经营许可需要具备哪些条件？频繁举报，要求餐企高额赔偿是否属于“职业打假”？

全国多地监管部门考虑“首违免罚”

　　据了解，制售“拍黄瓜”“凉拌木耳”等常见凉菜，必须办理冷食类食品制售许可证，然而，由于冷食类许可要求较高，餐饮小店大多未办证。

　　对于餐企集体反映被“职业打假”一事，株洲市优化营商环境中心组织市场监管局、餐饮行业协会以及被举报的餐饮企业代表召开协调会，并达成包括市场监管部门要借鉴探索“首违免罚”的监管服务具体措施等在内的四点共识。

　　“未取得经营资质售卖‘拍黄瓜’，被举报自然不冤。不过，对于这种轻微违法行为应审慎监管。”一位基层市场监管部门工作人员说。他建议，进一步优化食品经营许可程序，从源头上防止“职业打假”。

　　近几年，全国各地餐馆卖“拍黄瓜”等凉菜因无证经营被举报乃至被查处的事件屡见不鲜。例如，去年1月，山东肥城两家饭店均因为未取得冷食类食品制售许可在网络平台经营凉菜，被处没收违法所得、并处罚款的行政处罚。去年4月，浙江宁波鄞州区一家小吃店因售卖多种凉菜被市场监管部门给予警告、没收违法所得和罚款6187元的行政处罚。去年7月，安徽合肥一餐饮店因未取得冷食类食品经营资质在外卖平台上售卖“拍黄瓜”，被处以5000元罚款。

　　有网友认为，一份“拍黄瓜”被罚5000元，处罚是否过重？也有人提出，很多小作坊、卤菜摊都在销售冷食，是不是都需具备冷食类食品经营许可？

　　根据食品安全法规定：未取得食品生产经营许可从事食品生产经营活动的，违法生产经营的食品不足一万元的，并处五万元以上十万元以下的罚款。生产不符合食品安全标准的食品或者经营明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者经营者要求支付价款十倍或损失三倍的赔偿金。

　　合肥市市场监管局餐饮服务安全监管处处长戴芙蓉表示，商家提交冷食类食品制售许可申请后，要由辖区的市场监管部门现场验收，验收通过才允许在食品经营许可证上增加经营项目。“实际上很多小型餐饮店往往达不到验收标准。”戴芙蓉表示，冷食类制售一般要求有一个不低于5平方米用于凉菜制作的专间，还要具备二次更衣洗手消毒的设施，专间内要有独立的空调，要有空气消毒设备等，小型餐饮店一般难以达到。

　　为什么冷食类制售要求条件相对较多呢？戴芙蓉表示，因为冷食食品安全风险较高，容易滋生微生物，所以加工的过程控制要求很严。为防止被微生物污染，要求有专间制作等，以尽可能减少环境污染。

　　一位市场监管部门的工作人员表示，“对于这种轻微违法行为，市场监管部门确实应该审慎监管。”而针对类似因为“拍黄瓜”被频繁举报的情况，全国多地都正在研究借鉴相关经验做法，研究“拍黄瓜”类市场监管问题“首违免罚”的具体措施。

　　中国人民大学商法研究所所长刘俊海教授也建议，对于此类案件，监管部门落实“首违免罚”的原则，根据具体情况，对首次违法的商家以教育为主，不予处罚。此外，还应考虑“过罚相当”的原则，以确定适当的罚款金额。在保障食品安全的同时，也需要彰显法律的温度，打造稳定透明的、公平的、可预期的法治化营商环境。

　　陕西恒达律师事务所高级合伙人、知名公益律师赵良善也认为，对冷食类食品加工采取一刀切方式，一律实行行政许可欠妥。拍黄瓜不需要太多制作工艺，建造操作间成本又太高，故有条件地放宽许可证办理门槛较妥。所以建议行政许可和实际匹配，区别对待冷食类食品加工。

若涉职业打假可进行刑事控告

　　那么，频繁举报，要求餐企高额赔偿是否属于“职业打假”呢？湖南法健律师事务所律师杨纲认为，从法律上看，店家未取得冷食类食品经营资质却售卖“拍黄瓜”，被举报并不冤。但同一批消费者、同一事由3年连续投诉49起，应当属于“职业打假人”。

　　杨纲建议，经营者首先要规范经营，提升守法意识，维护消费者的合法权益，从源头上降低职业打假行为。而投诉举报者不能以牟取不当利益等为目的，滥用投诉举报权，采取不当甚至是违法手段，干扰经营主体正常经营活动。

　　资深食品专业律师、广东深铭典律师事务所合伙人刘志鑫指出，商家未取得许可证经营凉菜，属于行政法律责任。“职业索赔人”提出民事索赔，必须有法律依据，没有依据或超过规定限额，或涉嫌敲诈勒索。对于这种情况，受害者可以联合起来，对“职业索赔人”进行刑事控告。

　　值得注意的是，去年5月，山东省淄博市沂源县公安局抓获了一个专门针对“拍黄瓜”的涉案团伙。当年5月，沂源县公安局刑侦大队接报：有人通过外卖平台订餐后，以违反经营许可规定为由向市场监管部门投诉，借机向饭店老板敲诈勒索钱财。警方侦查发现，嫌疑人王某、王某某、周某、吕某、鲁某等人在老板孙某的指使下，通过各大外卖平台搜索全国各地的餐饮门店，专门找那些没有凉菜经营许可的门店下单凉拌菜外卖，一旦店家将餐品送出完成订单，他们便借此向市场监管部门投诉举报，以此来要挟店家“花钱消灾”，少则三四百元，多则几千元。短短3个月，县内已有数十家门店遭到敲诈。6月22日，上述6名嫌疑人全部被抓获归案。

　　但赵良善也指出，关于职业打假，即使消费者“知假买假”，商家也需担责。根据《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条规定，“因食品、药品质量问题发生纠纷，购买者向生产者、销售者主张权利，生产者、销售者以购买者明知食品、药品存在质量问题而仍然购买为由进行抗辩的，人民法院不予支持。”

　　赵良善同时表示，司法实践中，恶意打假或者以打假作为威胁手段牟取高额赔偿，会被认定为非法牟利。若打假中有敲诈行为，比如通过举报、投诉、要挟等方式，达到索要钱财的目的，则涉嫌敲诈勒索罪。若直接维权或者就食品安全向法院起诉，则属于正常民事诉讼范畴，届时法院可以结合打假记录、涉诉案件量、案件情节等综合判定“原告是否属于消费者”，从而作出不同裁决。（本报综合整理）