刑辩50问丨传来证据和传闻证据，为何傻傻分不清？

刘玲

全国律协刑委会委员

北京市京都律师事务所高级合伙人

编者按：「刑辩50问」专栏由全国律协刑委会委员、北京市京都律师事务所高级合伙人刘玲律师开办，旨在对实务中常见或不常见、有争议、有分歧的问题进行解答，侧重于诉讼原理、法律规范、现实和经验，回答“是什么，为什么，怎么做”。欢迎各位律师同行交流讨论~

今天刊发刑辩50问第9问：传来证据和传闻证据，为何傻傻分不清？

法庭上，常听到律师在质证和辩论时，将“传闻证据”和“传来证据”混作一谈，傻傻分不清。

外行人听个喧哗也就罢了，内行人听得这“鹿马不分”，总想友情提示一下。毕竟，法律之下，鹿是鹿，马是马，模糊不得。

传来证据和传闻证据，虽然一字之差，却根本不是一回事。

01

什么是传来证据？

传来证据，也叫派生证据，是指经过摘抄，复制，转述等中间环节的证据，可能是二手甚至三手，四手资料。

相比而言，原始证据没有经过中间环节能够最大限度地反映案件的最初情况。失真的可能性相对较小，可靠性较高。比如在犯罪现场直接提取的物品。

而传来证据，经过二手、三手，或者复制，或者转述，其虚假的可能性相对较高。例如，文件的副本，物证的照片。

一般来说，原始证据比传来证据更加可靠。因为证据经过转述传抄和复制，往往产生偏差，其真实性和准确性就会降低。而且证据传转的中间环节越多，越有可能存在偏差。通常认为，原始证据的证明力一般大于传来证据。

基于这些人类经验，侦查人员、律师等诉讼主体在调查取证时，都会尽可能收集原始证据。在法庭上，一造如果向法庭提交了二手、三手证据，另一造会立刻质疑其真实性。

02

什么是传闻证据？

传闻证据，大概有两类：

第一类是，不是自己亲自感知的而是转述别人所述内容。

例如，甲作证：“张三昨晚喝酒时跟我说，他看见李四前天傍晚在国贸地铁A口抢劫”，证人甲，并非亲眼看到、亲自感知这起抢劫案，其所述乃道听途说之言。传闻与传言的意思相同。人类都有如此经验：“传闻未必真”，传闻还有可能是以讹传讹。

第二类，法庭外做的陈述，都是传闻证据。例如，在英美法庭上，控方律师向法庭宣读未到庭作证的证人托尼王曾向警官陈述的笔录。这就属传闻证据。

英美法律体系中，一般要求所有的证人（包括被告人、被害人、专家、警察等）都要亲自到法庭出庭作证，接受控辩双方询问，让陪审团和法官戴上眼镜仔细地察言观色、辨别真假。

对于不会走路、不会说话的物证，则需要主人或临时主人将之带到法庭。这个物证的“搬运工”同样也要作为证人接受询问。

例如，沿袭英美法系的香港，在《刑事诉讼程序条例》第221章第79C条第6款A项规定，若录像记录获接纳为证据，须传召事主出庭。

03

什么是传闻证据规则？

英美法系证据规则中有一个传闻证据规则，也叫传闻法则、传闻证据排除规则。其核心要义就是将传闻证据从法庭排除出去，不能进入陪审员和法官的法眼，更不能将之作为定案根据。

例如，美国《联邦证据规则》第8章明确规定了 “传闻证据规则”。不过，原则都会有例外，传闻证据规则也有诸多例外，例如，前面例子中的证人托尼王，开庭前突然死了，他之前向警官所做的陈述笔录，就不能不问青红皂白一股脑排除。

传闻证据规则，早在16世纪就已出现在英国，18世纪达到鼎盛。

为什么会出现这项证据规则？

一是源于人类的经验常识：传闻不可靠，二是采纳此类证据有危险，可能阻却真相之发觉：庭外形成的证据，证人没有宣誓，没有接受交叉询问，裁判者不能推断庭外证人陈述之真假，宣读笔录可能被断章取义。

这些证据既然有危险，又不可靠，干脆把这些传闻证据赶出法庭。

在英美法系国家和地区的法庭上，如果控方律师满头大汗地宣读侦查人员对证人、被害人所做的询问笔录，宣读庭前对被告人所做的188份讯问笔录……不可以！辩方律师立刻反对，法庭则立刻制止。

控方证人、辩方证人，都必须乖乖排着队，亲自出庭，一个一个接受交叉询问。

至于被告人，他这个大活人已经站在法庭上，控辩双方轮番对他使劲问——陪审员和法官认真地听，法官如果听不明白，还能自己亲自问他个底朝天。大活人在此，大家有啥问题使劲问就行了，念啥劳什子笔录！纯粹多余、浪费时间，真是不可理喻，所以，法庭让你问他七天七夜，但是不同意将其庭前供述作为证据宣读——因为这是传闻证据。

注意，这是英美法系的一项证据规则。

04

辩护律师如何质证

传闻证据规则是别人家的一项证据规则，咱们律师就不好拿来直接用。

一般认为，大陆法系的直接审理原则和言词审理原则（俗称直接言词原则），与英美法系的传闻证据规则近似。多数学者认为，我国《刑事诉讼法》汲取了大陆法系中直接言词原则，体现在不同法条中，例如192、193、194条等。

但是，在司法实践中，证人出庭作证仍旧是个希奇事儿，学界数年一直将“证人不出庭”“如何提高证人出庭率”作为研究课题，没完没了地写论文。证人为啥不出庭？原因很简单，《刑事诉讼法》一方面要求证人必须出庭，另一方面又把证人出庭与否的决定权交给了法院。开了一扇门，同时又交给法院锁和钥匙。

所以，今天我们见到的庭审实况，仍旧是公诉人辛苦宣读笔录作为指控证据，法庭采信笔录并作为定案根据。

那么，辩护律师如何对传来证据和传闻证据进行质证？

我们质证时，可以完全撇开传来证据、传闻证据这些分类，不必考虑证据的学理分类，不必考虑他国他地的证据规则。我们律师讲究的是方法，是现实操作应用，不必人为搞得那么复杂。

我们在法庭上质证，同样采纳传统方法——聚焦“三性”和“两力”，质疑其证据资格，削弱其证明力，说服法官排除证据、或者不采信证据、或不作为定案根据。

对于传闻证据，目前也只能从证据本身进行质证，而很难要求法庭直接予以排除。传闻证据，道听途说，甚至以讹传讹，一般其真实性比较薄弱，可在此多着力。

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