办案手记：一审强奸罪名改猥亵，检察院抗诉维持原判

4月24日蚂蚁刑辩团队收到某中院刑事裁定书，裁定驳回某检察院抗诉，维持原判。该案一审检察院提起公诉指控田某涉嫌强奸未成年，而辩护人认为强奸罪名不成立，一审判决支持辩护意见判决构成猥亵儿童罪。判决后检察院提起抗诉，二审法院依然采纳了辩护意见驳回抗诉，并进行了充分的裁判说理，展现了未成年人被性侵案件的证据收集与审查认定的裁判思路。辩护人在办理此案中也有一些办案心得，撰写此文以作记录和总结。

办案难点

本案系涉及未成年人案件，一审中检察机关指控田某涉嫌强奸罪。辩护人阅卷后多次与公诉人沟通，提出对强奸事实的认定证据不足，但公诉人确信田某实施了强奸行为，虽有证据瑕疵，但在未成年人案件中，是以未成年被害人陈述为中心构建证据体系。鉴于未成年人的认知能力和语言表达能力不等同于成年人，被害人陈述时只要表达自然，即便前后言词不一致，也不影响真实性的认定。同时，犯罪嫌疑人在事后第二天有购买避孕药让被害人服用的行为，可以推定发生了性关系，与被害人陈述相互印证，足以定案。

难点突破

鉴于公诉人内心对犯罪事实的坚信，对证据审查标准的确信，控辩双方难以形成一致意见。既然沟通无果，那只能在案卷之外探寻新的思路和方法。辩护人准备从证据收集的合法性、内容的真实性，以及通过客观事实动摇案卷事实两个方面入手，打开辩护空间。本案定罪的关键证据是被害人陈述，因而不能仅限于对询问笔录发表质证意见，更为关键的是要查阅同步录音录像，从中找出差异性。而在客观事实方面，通过走访案发现场，结合被害人、被告人的言词描述及现场环境，判断分析哪一方的言词更符合客观实际。

方案执行

一

审查笔录

辩护人庭前向法庭申请查阅被害人陈述的同步录音录像，承办法官依法保障了辩护人的阅卷权利。通过观看同步录音录像，辩护人发现了两个问题：一是被害人在经历另一案件处理后，公安机关从晚上九时至凌晨一时许，给被害人重复做笔录，被害人当时处于明显的困倦状态；二是被害人的陈述不够清晰自然，无法完整表达事实经过，需要有一定的引导甚至诱导，被害人的笔录与同步录音录像内容不一致，笔录陈述不具有真实性。本案被害人在公安机关有三次陈述，前两次陈述与犯罪嫌疑人发生性关系，第三次陈述不确定是否发生性关系，前后矛盾。鉴于此，公诉人向法庭提交了在审查起诉阶段其对被害人的第四次询问笔录，被害人又确认发生了性关系，而在第四份笔录中又多出前三次笔录未提及的情节。辩护人怀疑该份证据取证的合法性和内容的真实性，申请法庭要求检察院移送该笔录的同步录音录像。

（辩护人离开法庭时天色已黑）

几天后法庭通知辩护人前往查阅同步录音录像，由于疫情防控形势严峻，辩护人只能在法院门口查阅，虽然天气寒冷，但没有丝毫影响辩护人的阅卷热情，从录像中发现办案人员在询问被害人过程中存在多处不当行为，被害人在笔录中对发生性关系的关键感知陈述“疼不疼”、“深不深”、“动不动”均不是自然表达，存在诱导性询问、指向性询问、自问自答式记录。辩护人边看录像边同步文字记录全部内容，总结出二十处不当询问行为提交给法庭。通过两次观看同步录音录像，辩护人将案卷笔录与录像作进行对比，形成口供对比示意图，改变了案卷笔录难以动摇的局面。

（法院门口阅卷）

二

走访现场

司法实践中特别是未成年被性侵案件中对言词证据的采信标准相对宽泛，本案仅基于笔录真实性、合法性进行合理怀疑，可能还难以改变检察院的指控，必须让客观事实“说话”。辩护人比对笔录发现，被害人与被告人关于猥亵行为的表述基本一致，但被害人陈述与被告人发生了性关系，且描述具体姿势是被告人站立在床边，被害人躺在床上两腿耷拉在床边。对此辩护人产生疑问，这样的姿势在客观环境下能否完成，便到案发现场一探究竟。现场卧室内主要有一张床，一张高度只有不到50cm，只到成年人膝盖高度的床。辩护人当即觉得本案有突破了，结合现场环境来看，被害人的陈述发生性关系的行为过程完全无法实现，反而被告人供述内容更具有真实性。为了能够直观展示辩护意见使得通俗易接受，辩护人现场立即联系天倪律所漫画组对现场进行漫画展示，在庭审中漫画作为辅助说明展示发挥了重要作用，一审、二审主审法官均询问被告人的身高，说明该问题引起了法官重点关注。

（左图为被告人供述，右图为被害人陈述）

（现场测量）

通过本案，辩护人更加确信庭审中辩护意见的可视化展示可以达到事半功倍的效果。