工程居间费该不该给？-最高法院公报案例评论

《最高人民法院公报》2023年第 5期刊载了《张正国诉江苏红战建设工程有限公司等居间合同纠纷案》，该公报案例裁判要旨刚一亮剑，顿时让工程居间人（俗称介绍人、皮条客）（《民法典》统一术语为中介人）瑟瑟发抖，引爆工程法律圈，笔者就此简评如下：

一、该公报案例不能一锤定音，但体现了最高法院的倾向性意见。最高法院的公报案例，不是指导性案例，不产生各级法院应参照裁判的法律效果。但司法实务中，公报案例实为风向标，可以体现最高法院的倾向性意见，与（2013）民提字第92号的裁判观点一脉相承；尤其是当前各地法院存在争议，可以引导形成主流裁判观点。

二、该公报案例旗帜鲜明，各地法院为之一惊。该公报案例对案涉工程的居间合同效力的定性及其居间费定量的裁判观点，明确重申：居间事项系促成签订违反法律、行政法规强制性规定的无效建设工程合同的，居间合同也无效，法院对居间费不予支持。该公报案例对各地法院当此情形下酌定支持居间费的裁判观点，可谓平地一声雷。

三、该公报案例中居间促成的工程合同无效类型。其中，违反法律、行政法规强制性规定的无效建设工程合同，可参见《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》【法释〔2020〕25号】第一条等规定归纳的无效类型。根据该公报案例裁判要旨，案涉工程的居间事项与此相关且居间促成该无效类型的建设工程合同成立的，则居间合同也无效，法院对居间费不予支持。

四、该公报案例裁判要旨，有一刀切的弊端。播下龙种，收获跳蚤；极易诱导承包人获益后，过河拆桥，就不支付居间费。笔者认为，只要最终的工程质量合格，承包人获得工程款的，工程居间人于此情形可力争相应的居间费，且法院可酌定支持居间费。理由有三：一是法律要公平合理。承包人（委托人）可折价补偿，居间人却白忙一场，公平何在？诚信何在？违反法律、行政法规强制性规定的无效建设工程合同，根据《民法典》第七百九十三条第一款及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》【法释〔2020〕25号】第二十四条等相关规定，当工程质量合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。工程居间人于此情形，却要不着居间费，为他人做嫁衣，白忙活了。二是坏制度诱发作恶。违反法律、行政法规强制性规定的无效建设工程合同，历年统计在实务中居高不下，屡禁不止，若所涉居间合同均无效且无居间费，或诱发承包人批量跟风毁约。三是工程质量合格才是最大的公共利益。违反法律、行政法规强制性规定的无效建设工程合同，多年痼疾，应综合治理，如资质、招投标等严管也是病因。法槌一敲，拿工程居间人开刀，实为头疼医脚；疗效如何，可以边走边瞧。

公报案例

《最高人民法院公报》2023年第5期：《张正国诉江苏红战建设工程有限公司等居间合同纠纷案》

裁判摘要：当事人订立、履行合同，应当遵守法律法规，不得扰乱社会秩序，损害社会公共利益。居间合同约定的居间事项系促成签订违反法律法规强制性规定的无效建设工程施工合同的，该居间合同因扰乱建筑市场秩序，损害社会公共利益，应属无效合同，居间方据此主张居间费用的，人民法院不予支持。

公报案例：《上诉人张正国与被上诉人江苏红战建设工程有限公司、江苏省建筑工程集团有限公司、南京涵田圣泉旅游发展有限公司居间合同纠纷一案的民事判决书》【江苏省南京市中级人民法院（2020）苏01民终10148号】，本院认为，当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。本案的争议焦点为，张正国与红战公司于2018年9月5日就汤山G81地块工程招标签订的《居间协议》是否合法有效。

根据查明的事实，涵田公司将位于汤山美泉路与延祥陆路口汤山G81地块项目土建及水电安装工程发包给省建公司施工。省建公司承接上述工程后，制作G81地块项目土建安装工程内部承包招标文件，将自涵田公司处承包的土方、土建及水电安装施工交由他人施工，违反了法律法规的强制性规定。而张正国与红战公司签订的《居间协议》约定的居间事项是由张正国为红战公司与省建公司促成签订上述违反法律法规的强制性规定的合同。根据法律规定，违反法律、行政法规的强制性规定，合同无效。因此，一审法院认定张正国与红战公司签订的《居间协议》无效，符合法律规定。张正国上诉主张该《居间协议》有效，本院不予采信。张正国依据该协议主张的居间费用不受法律保护，一审法院对张正国主张的居间费用的诉讼请求不予支持，并无不当。

本案系张正国与红战公司之间的居间合同纠纷，张正国在一审中也未将红战公司以外的其他人列为被告，一审法院为查明张正国与红战公司签订的《居间协议》约定的居间事项的性质，已追加省建公司、涵田公司作为第三人参加诉讼。至于张正国与崔德建、郑国清之间的其他事实，不属于本案应当查明的事实范围，故张正国上诉主张一审法院遗漏了必须参加诉讼的当事人，本院不予采信。

诚实信用是民事法律关系应当遵循的重要原则，该原则系建立在当事人合法行使权利、履行义务的基础上。本案中，因张正国与红战公司签订的《居间协议》无效，张正国的居间行为违法，故一审法院对张正国主张的居间费用的诉讼请求不予支持，并不违反诚实信用原则。此外，张正国如果认为其他有关当事人或案外人在建筑市场中存在因违法行为而获利的情况，可依法向建筑市场有关主管部门反映，并由有关部门依法予以处理。张正国上诉主张一审判决违反诚信原则及不让违法违约者得利原则，本院不予采信。

关联法条

《民法典》

第七条 民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。

第一百五十三条 违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。

违背公序良俗的民事法律行为无效。

第一百五十七条 民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。

第九百六十一条 中介合同是中介人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。

第七百九十三条第一款 建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》【法释〔2020〕25号】

第一条 建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。

第二十四条 当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。

实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。

关联案例

1.不支持居间费：居间事项系促成签订违反法律、行政法规强制性规定的无效建设工程合同的，居间合同也无效，法院对居间费不予支持。

案例一：《哈尔滨金鑫建筑工程有限公司与王长柱工程信息费纠纷再审民事判决书》【最高人民法院（2013）民提字第92号】，本院认为，（二）关于王长柱介绍工程行为的效力。涉案工程为造价1044.4万元的商业服务和住宅楼，属于按规定必须进行招标而未招标的工程。王长柱介绍涉案工程，金鑫公司承诺付给其46万元工程信息费，直接规避了建设工程的招投标程序，双方的行为不仅违反了建设部、国家工商行政管理局《建筑市场管理规定》第五条关于“任何单位和个人都不得在承发包活动中行贿受贿或者收受‘回扣’，不得以介绍工程任务为手段收取费用”的规定，而且违反了《中华人民共和国招标投标法》（以下简称招标投标法）第四条关于“任何单位和个人不得将依法必须进行招标的项目化整为零或者其他任何方式规避招标”的规定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，因建设工程必须进行招标而未招标所签订的建设工程施工合同为无效合同。本案中因王长柱非法介绍工程，规避行政主管部门对招投标的监管，导致本案建设工程施工合同无效，其与金鑫公司约定借此收取工程信息费，不受法律保护。否则，如果因规避招标导致建设施工合同无效而认定规避招标行为有效，允许从非法行为中获得利益，那将会使不法行为合法化，不仅有损法律的权威，而且客观上会鼓励这种行为发生，扰乱建筑市场秩序，损害建筑工程质量，危害购房人的安全。

案例二：《王常亮、林辉居间合同纠纷民事申请再审审查民事裁定书》【广西壮族自治区高级人民法院（2021）桂民申772号】，本院经审查认为，王常亮与林辉签订的案涉《合作居间费给付合同》约定王常亮促成林辉与广西建工集团第四建筑工程有限公司就南宁市横县景江花园工程签订施工合同，林辉支付居间费用。后王常亮、林辉与广西建工集团第四建筑工程有限公司十二分公司于2014年6月12日签订了《建筑工程管理责任书》，该《建筑工程管理责任书》性质上是建设工程施工合同，由于我国法律规定取得建设工程资格要取得相应的资质条件，王常亮、林辉承包建设工程不符合资格。案涉《建筑工程管理责任书》为无效合同。依法成立的合同才受法律保护，居间合同中促成合同成立指合同合法有效的成立，本案林辉没有与广西建工集团第四建筑工程有限公司就南宁市横县景江花园工程签订有施工合同（注：原文缺字，应为有效施工合同），王常亮要求林辉支付居间报酬及违约金的主张不成立。因此，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。

2.酌定支持居间费：居间事项系促成签订违反法律、行政法规强制性规定的无效建设工程合同的，居间合同也无效，法院对居间费可酌定支持。

案例三：《郎键、张宏伟等居间合同纠纷民事申请再审审查民事裁定书》【河南省高级人民法院（2021）豫民申176号】，本院认为，综上分析，张宏伟明知郎键没有合法建筑施工资质、需要借用有资质的公司施工，仍为其居间介绍工程项目，损害建筑质量安全管理的社会公共利益,系无效民事行为。原审法院认定涉案居间合同合法有效，适用法律不当。但郎键与张宏伟签订了居间合同、且经张宏伟的介绍代表欧达公司与仟福公司签订了施工合同并领取了部分工程款，现又主张合同无效，不支付居间费，有违诚实信用原则。故，本案应在认定合同无效的基础上，依据诚实信用原则，综合考虑张宏伟实际提供服务和支出费用的情况，公平合理地认定郎键应当承担的责任。郎键的部分再审理由成立，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第六项规定的再审情形。

案例四 :《刘一昶与韩长锦、韩长俊居间合同纠纷申诉、申请民事裁定书》【江苏省高级人民法院（2020）苏民申7606号】，本院审查认为，刘一昶的再审申请不能成立，理由如下：《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定，“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。”经查，刘一昶与韩长俊、韩长锦签订《工程业务提成协议》，明确约定刘一昶负责将宏远公司中标的“启东宝丰置业有限公司恒大海上威尼斯首四期B型低层住宅114幢、主体及配套工程”洽谈承包给韩长俊、韩长锦承建，并由刘一昶收取相应的居间报酬。而韩长俊、韩长锦系个人承揽上述建设工程，其并无承建该工程的施工资质，刘一昶对该事实应当明知，故《工程业务提成协议》约定的居间事项违反上述法律的强制性规定，该协议无效。二审判决在认定该协议无效的前提下，酌定由韩长俊、韩长锦承担部分劳务费用，并无不当。

案例五：《梁剑华、李杰居间合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书》【广西壮族自治区高级人民法院（2020）桂民申3929号】，本院经审查认为，贵港市中级人民法院于2019年12月25日做出（2019）桂08民终1393号民事判决属于生效判决，认定梁剑华与戴文福之间签订的《工程施工合作协议书》是非法转包关系。唐建军在明知梁剑华个人不具有承包建设工程相关资质的情况下，约定由唐建军促成梁剑华以个人名义承包案涉工程，违反法律法规强制性规定，双方签订居间服务合同无效。在本案中唐建军按照合同约定提供了服务，梁剑华签订了《工程施工合作协议书》，梁剑华不能完成涉案工程不是唐建军造成。案涉《居间合同》认定无效的情况下，双方均有过错，相互负返还义务。唐建军提供的服务无法返还，应给予折价补偿。唐建军已完成主要合同义务，预付140万元可作为其提供媒介服务的折价补偿，没有返还的必要。原审判决并不是以合同无效为依据判决梁剑华支付140万元居间费用。来源 | 房地产裁判指南

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